Môn học: Luật Cạnh tranh Nội dung: Chương II Hình thức: Bài giảng tham khảo GV: Ths Lê Văn Tranh Trường: ĐH Luật TP.HCM CHƯƠNG II PHÁP LUẬT VỀ CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH Mục đích: Người học hiểu được: + Khái niệm, đặc điểm, điểm mới của hành vi CTKLM; + Nhận biết và phân tích được hành vi CTKLM theo LCT và luật khác có liên quan; + Nhận biết được nguyên tắc, thẩm quyền và chế tài áp dụng đối với hành vi CTKLM. Nội dung: 1. Khái luận về pháp luật chống hành vi CTKLM 2. Các hành vi CTKLM 3. Xử phạt hành vi CTKLM Thời lượng của chương: 6 tiết Học liệu: + Văn bản: LCT 2004, LCT 2018, LTM 2005, LQC 2012, LSHTT 2005, LG 2012. + Sách, giáo trình: Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp trong thương mại, Giáo trình Luật Cạnh tranh Phương pháp: Thuyết giảng/bài tập tình hống/học nhóm/thuyết trình. 1 Nội dung gồm: 1. Khái niệm hành vi CTKLM. 2. Đặc điểm của hành vi CTKLM. 3. Điểm mới của LCT 2018 về CTKLM. I. KHÁI LUẬN VỀ PHÁP LUẬT CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH 1.1. Khái niệm hành vi cạnh tranh không lành mạnh và điểm mới của LCT 2018 1.1.1. Định nghĩa khái niệm STT Nội dung Diễn giải 1 “Hành vi cạnh Nội dung định nghĩa về hành vi CTKLM cho thấy: tranh không lành +Về kỹ thuật, quy định về hành vi CTKLM đã được thể hiện rõ trong LCT 2018. Theo đó, nhà làm mạnh [CTKLM]là hành luật đã sử dụng 2 phương pháp để phát triển định nghĩa hành vi “cạnh tranh không lành mạnh”: vi của doanh nghiệp o Một là, dựa vào dấu hiệu đặc trưng: CTKLM “là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên trái với nguyên tắc thiện tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh”. chí, trung thực, tập o Hai là, phương pháp liệt kê (bằng cách nêu cụ thể từng hành vi): được thể hiện trong Điều quán thương mại và các 45 LCT 2018. chuẩn mực khác trong +Về nội dung, quy định về hành vi CTKLM là hành vi “trái với các chuẩn mực trung thực và thiện kinh doanh, gây thiệt chí trong KD” mà gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh hại hoặc có thể gây thiệt nghiệp khác trên thị trường. hại đến quyền và lợi ích o Ví dụ: các hành vi lôi kéo khách hàng bất chính, xâm phạm thông tin bí mật trong kinh hợp pháp của doanh doanh, bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. nghiệp khác”1. + Về biểu hiện: hành vi CTKLM xảy ra ở nhiều ngành, nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế, nhiều công đoạn của quá trình kinh doanh. Hành vi này luôn bao hàm yếu tố chủ quan của các chủ thể có liên quan và phản ánh nhu cầu tìm kiếm cơ hội để tồn tại và phát triển2 nhưng đã trực tiếp hoặc gián tiếp xâm phạm đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, quy định về hành vi CTKLM cho thấy khái niệm về hành vi CTKLM chỉ có ý nghĩa về mặt lý thuyết, trong thực tế việc áp dụng sẽ căn cứ vào các quy định của pháp luật đối với từng hành vi cụ thể. 1 2 Khoản 6 Điều 3 LCT 2018 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb. Tư pháp, tr.124. 2 Phân tích thêm: + Thông thường, cạnh tranh lành mạnh được hiểu là cạnh tranh trung thực, công bằng, hợp pháp, hợp đạo đức, tập quán kinh doanh; là hình thức cạnh tranh thiện chí, cạnh tranh bằng khả năng, tìm kiếm lợi ích cho bản thân trên cơ sở tôn trọng lợi ích của các chủ thể kinh doanh khác, của người tiêu dùng và lợi ích của xã hội. Vì vậy, cạnh tranh không lành mạnh chính là hành vi cạnh tranh đi ngược lại những tiêu chí, những đặc điểm của hành vi cạnh tranh lành mạnh. + Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh là một trong hai bộ phận cấu thành pháp luật về cạnh tranh nói chung. Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ngăn chặn những mưu toan tạo ra lợi thế không chính đáng cho một bên trong tương quan cạnh tranh, buộc các đối thủ cạnh tranh phải tham gia kinh doanh một cách bình đẳng và công bằng. Chiếu theo một trong những định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh được phổ biến rộng rãi nhất tại Điều 10 bis Công ước Paris về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp3, được bổ sung vào Công ước năm 1900 và được sửa đổi lần cuối theo Văn bản Stockholm năm 1967, bất kỳ hành vi cạnh tranh nào đi ngược lại các thông lệ trung thực, thiện chí trong công nghiệp hoặc trong thương mại đều là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Việt Nam là một thành viên của Công ước Paris, do đó định nghĩa tại Điều 10bis có thể coi là nguồn đầu tiên của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Việt Nam. + Mặc dù đã phát triển hệ thống các quy định về hạn chế cạnh tranh từ rất lâu (Luật Sherman-1890), các quy định về cạnh tranh không lành mạnh của Hoa Kỳ lại tương đối phân tán. Các nhà lập pháp của Hoa Kỳ kết hợp cả hai cách tiếp cận của Châu Âu trong việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh, sử dụng các quy định chung về bồi thường thiệt hại dân sự cũng như một số quy định chuyên ngành, và thậm chí có sự khác biệt giữa pháp luật liên bang và pháp luật các tiểu bang. Các quy định cạnh tranh quan trọng nhất có thể kể đến là Đạo Luật vềỦy ban Thương mại liên bang (Đạo luật FTC) (1914) và Luật nhãn hiệu liên bang, hay còn gọi là Luật Lanham (1946). Căn cứ trên các án lệ tại tòa án, đến năm 1964 Ủy ban đã hình thành 3 tiêu chí để đánh giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đó là: (i) gây thiệt hại cho người tiêu dùng. (ii) vi phạm các chính sách xã hội hiện hành; và (iii) vô đạo đức và không cẩn trọng. 3 Việt Nam tham gia vào năm 1949 3 + Quan niệm về tính không lành mạnh là kết quả của những ý niệm liên quan đến xã hội học, kinh tế học, đạo đức của một xã hội nhất định nên có thể dẫn đến hiện tượng bị coi là không lành mạnh ở nước này nhưng được coi lành mạnh ở nước khác. Thậm chí trong một quốc gia thì quan niệm về tính lành mạnh cũng có thể là khác nhau ở mỗi giai đoạn/thời kỳ. + Cách tiếp cận về hành vi CTKLM trong LCT 2018 được xem khá tương đồng so với LCT 2004, cả hai định nghĩa của luật đều mô tả những dấu hiệu đặc trưng riêng của hành vi CTKLM và sau đó “liệt kê” những hành vi/nhóm hành vi CTKLM cụ thể. Tuy cả hai đạo luật đều liệt kê hành vi CTKLM nhưng không có nghĩa là “đóng” hoặc “giới hạn” các hành vi chỉ trong LCT mà còn có dẫn chiếu đến các “hành vi khác” được quy định “trong Luật khác”, “các hành vi CTKLM khác theo tiêu chí xác định tại khoản 4 Điều 3 của Luật này do Chính phủ quy định”4. Cách phát triển định nghĩa về hành vi CTKLM theo cách của 2 đạo LCT có ưu điểm là khát quát, mô phỏng cơ bản tính chất của hành vi cũng như “đủ rõ để xác định các dấu hiệu nhận dạng hành vi cạnh tranh không lành mạnh, bao gồm: chủ thể thực hiện hành vi, đặc điểm cơ bản của hành vi, đối tượng tác động của hành vi đó”5. + Nghiên cứu pháp luật điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh trên thế giới cho thấy có rất ít quốc gia chọn cách chỉ định nghĩa khái quát về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Thông thường, sau khi đưa ra định nghĩa khái quát [thế nào là hành vi cạnh tranh không lành mạnh], pháp luật của các nước cũng đều liệt kê các hành vi CTKLM cụ thể. Ví dụ: o Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Thụy Sỹ định nghĩa “cạnh tranh không lành mạnh [và bất hợp pháp] là bất cứ hành vi hoặc phương pháp kinh doanh lừa dối nào hoặc vi phạm nguyên tắc thiện chí mà tác động đến mối quan hệ giữa các đối thủ cạnh tranh hoặc giữa nhà cung cấp/cung ứng và khách hàng”. Sau đó luật của nước này cũng đưa ra quy định chi tiết từng hành vi cạnh tranh được xem là không lành mạnh để việc áp dụng luật được thuận lợi và hiệu quả6. o Luật thương mại lành mạnh, Ủy ban thương mại lành mạnh Đài Loan còn ban hành các hướng dẫn (Guidelines) nhằm hướng dẫn chi tiết về các hành vi thương mại không lành mạnh được quy định trong Luật. Trong hướng dẫn chi tiết cho Điều 19 Luật Thương mại lành mạnh, 4 Xem khoản 10, Điều 39 LCT 2004 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 69. 6 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr.70. 4 5 5 Ủy Ban thương mại lành mạnh Đài Loan đã đưa ra các tiêu chí để quyết định xem có hay không các hành vi CTKLM của một doanh nghiệp bị coi là “có thể hạn chế cạnh tranh lành mạnh”. Theo đó, để quyết định xem một doanh nghiệp có thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh lành mạnh hay không, hành vi đó phải được xem xét một cách chung hoặc tách biệt nhau, xem “các phương pháp cạnh tranh” được sử dụng bởi doanh nghiệp có lành mạnh không và xem “kết quả của phương pháp cạnh tranh” có làm suy yếu “chức năng cạnh tranh tự do trên thị trường” hay không7. Tóm lại: Các thông tin về kinh nghiệm quốc tế cho thấy cách thức tiếp cận điều chỉnh đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới không hoàn toàn giống nhau. Có hệ thống nghiêng về biện pháp dân sự, có hệ thống nghiêng về hành chính và cũng có những hệ thống sử dụng cả biện pháp hình sự. Không có một mô hình mẫu cho việc tiếp cận, điều chỉnh các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Vì vậy, ở Việt Nam, việc duy trì chế định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh tại Luật Cạnh tranh vẫn đảm bảo tính hợp lý và có sự tương đồng với một số quốc gia như Nhật Bản, Đài Loan, Úc, Hoa Kỳ. 1.1.2. Điểm mới của Luật Cạnh tranh năm 2018 về hành vi CTKLM STT Nội dung Diễn giải Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 7 6 1 - Loại bỏ 4 hành vi: + Chỉ dẫn gây nhầm lẫn; + Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh; + Phân biệt đối xử của hiệp hội; + Bán hàng đa cấp bất chính. + Việc bãi bỏ các hành vi này có thể được lý giải bởi các nguyên nhân định nghĩa về hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã xác định hành vi cạnh tranh không lành mạnh trước hết phải là hành vi “cạnh tranh” của doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong số các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được liệt kê và mô tả tại Luật Cạnh tranh 2004, một số hành vi dường như không hướng sự điều chỉnh vào quan hệ “cạnh tranh”. + Các quy định hiện hành trong Luật cạnh tranh về hành vi cạnh tranh không lành mạnh còn nhiều điểm hạn chế về cách sử dụng từ ngữ pháp lý trong việc định hình cấu thành pháp lý của hành vi; cần nghiên cứu lại tính phù hợp của một số hành vi bị kết luận là cạnh tranh không lành mạnh và cần xem xét về tính bất chính của một số hành vi cụ thể trong các nhóm cạnh tranh không lành mạnh. Hơn nữa, có những quy định về một số loại hành vi chưa từng được áp dụng trên thực tế không phải do không xuất hiện hành vi trên thực tế mà vì cách thức mô tả hành vi có thể giúp cho doanh nghiệp tránh được sự vi phạm pháp luật mà vẫn đạt được mục tiêu cạnh tranh không lành mạnh như hành vi khuyến mại bằng cách tặng hàng hóa dùng thử nhưng yêu cầu khách hàng đổi hàng hóa cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất…; các quy định về hành vi bán hàng đa cấp bất chính chỉ đơn giản là sự xâm phạm quyền lợi của người tham gia thông qua các điều khoản trong hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp; hành vi phân biệt đối xử trong khuyến mại cần được xem xét về tính bất chính trong cạnh tranh. Những hạn chế trong các quy định hiện hành không chỉ giảm khả năng điều chỉnh của pháp luật mà còn có thể cản trở sự sáng tạo lành mạnh trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp. Trong đó có thể kể đến các lý do cụ thể sau: o Một là, các hành vi này đã có pháp luật chuyên ngành điều chỉnh như pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về quảng cáo, pháp luật thương mại, pháp luật về hội và bán hàng đa cấp. Quy định lược bỏ này nhằm đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, tránh những xung đột pháp luật không cần thiết xảy ra. o Hai là, bãi bỏ hành vi “phân biệt đối xử của hiệp hội” và “bán hàng đa cấp bất chính” do các hành vi này không mang bản chất cạnh tranh. Về bản chất, bán hàng đa cấp bất chính không phải là hành vi CTKLM nhằm tạo lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp trên thị trường. Các hành vi được liệt kê tại Điều 48 LCT 2004 chủ yếu xảy ra trong quan hệ giữa doanh 7 2 Loại bỏ đối tượng bị tác động của hành vi CTKLM là Nhà nước và người tiêu dùng. nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp. Nói cách khác, đây là dạng hành vi kinh doanh không đúng chuẩn mực đạo đức thông thường nhưng yếu tố cạnh tranh là rất mờ nhạt và thậm chí là không liên quan gì đến quan hệ cạnh tranh. Có thể do bối cảnh lịch sử cụ thể của quá trình xây dựng Luật Cạnh tranh nên bán hàng đa cấp bất chính được đưa vào điều chỉnh tại Luật Cạnh tranh như một hành vi cạnh tranh không lành mạnh là giải pháp tình thế. o Việc bỏ quy định về hành vi phân biệt đối xử của hiệp hội được giải thích là do quy định này không có tính khả thi bởi trong điều kiện Việt Nam, khi tầng lớp thương nhân chưa đủ mạnh và các liên kết còn lỏng lẻo, vai trò của các hiệp hội ngành nghề tương đối mờ nhạt, quy định của các hiệp hội chủ yếu mang tính chất khuyến cáo, khuyến nghị. Ngay từ đối tượng bị điều chỉnh của hành vi này đã thể hiện sự không phù hợp với định nghĩa về hành vi “cạnh tranh không lành mạnh”. Hiệp hội không phải là một chủ thể kinh doanh, và do đó không thể có hành vi “cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh”. Mặt khác, chủ thể thực sự của hành vi CTKLM này là các doanh nghiệp, do vậy, hành vi này nên được xem xét dưới dạng một thoả thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp hơn là một hành vi CTKLM8. + LCT 2018 đã lược bỏ 2 đối tượng (Nhà nước và người tiêu dùng) trong định nghĩa hành vi CTKLM. Quy định này có thể được lý giải bằng tác động mà hành vi CTKLM ảnh hưởng chủ yếu đến doanh nghiệp khác cùng kinh doanh trên thị trường. Thực tế cho thấy: o Quy định như LCT 2004 là “gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước” là quá rộng, không cần thiết vì vấn đề này chỉ có thể đặt ra trong bối cảnh tại những nền kinh tế mà Nhà nước tham gia sâu rộng vào hoạt động kinh doanh và cạnh tranh trực tiếp với các thành phần kinh tế khác trên thị trường. Với thực tiễn cải cách, thay đổi tư duy trong quản lý kinh tế hiện nay thì quy định của LCT 2004 không còn phù hợp. o Quy định đối tượng chịu ảnh hưởng/tác động là quyền và lợi ích hợp pháp của“người tiêu dùng” là chưa hợp lý, chưa đúng với bản chất của hành vi9 bởi suy cho cùng bản chất cạnh tranh không lành mạnh là nhằm gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh, còn việc bảo vệ người tiêu dùng đã có pháp luật người tiêu dùng điều chỉnh. 8 8 Phạm Trí Hùng (2019), Những điểm mới trong quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 về hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018 – Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 20. 9 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2019), Tài liệu Hội thảo “Những điểm mới của Luật Cạnh tranh và góp ý cho Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh 2018”, tr 16. 9 3 - Thay đổi một số tên gọi của điều luật và định nghĩa về hành vi CTKLM + Thay đổi tên gọi: o Hành vi “Gièm pha doanh nghiệp khác” trong LCT 2004 được thay thế bằng “Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác” nhằm diễn đạt phù hợp hơn với bản chất của hành vi. Theo đó, cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác là việc bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó. + Định nghĩa về CTKLM: o LCT 2018 không còn sử dụng cụm từ “trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” mà sử dụng cụm từ mới rõ nghĩa hơn, chính xác hơn: “trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh” bởi tiêu chí “chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” được xem là trừu tượng, mơ hồ, khó xác định. Mặt khác, cụm từ “chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” không có những căn cứ pháp lý hoặc cấu thành pháp lý cụ thể để xác định đặc điểm này. Vì thế khó thuyết phục khi áp dụng vào thực tiễn thương mại. o Đối với hành vi “xâm phạm bí mật kinh doanh” theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004, trong đó “bí mật kinh doanh” theo định nghĩa của Luật Cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ được mô tả rất chi tiết, chặt chẽ và gần như không thể chứng minh được trong thực tiễn. Trong khi đó, Cục QLCT nhận được nhiều phản ánh về các vụ việc trong đó đối thủ cạnh tranh thông qua người lao động của doanh nghiệp tiếp cận với thông tin bí mật của doanh nghiệp để trục lợi. Tuy nhiên, các thông tin thuộc diện bí mật này (ví dụ như giá cả đầu vào, danh sách khách hàng...) không phải là “bí mật kinh doanh” theo Luật Cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ, vì vậy cũng không có cơ sở để xử lý doanh nghiệp xâm phạm thông tin đó về hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh. 10 10 4 - Bổ sung 2 hành vi gồm: + Lôi kéo khách hàng bất chính; + Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ. 5 - Không giao Chính phủ quy định về hành vi CTKLM - chỉ được xem là hành vi CTKLM khác khi được quy định trong Luật khác. + Trên thực tế đã phát sinh một số dạng hành vi có biểu hiện của hành vi cạnh tranh không lành mạnh nhưng chưa được quy định tại Luật Cạnh tranh, do đó không có cơ sở pháp lý để giải quyết như hành vi lôi kéo khách hàng bất chính. Như đã nêu, các hành vi này đã được quy định là hành vi cạnh tranh không lành mạnh hay hành vi thương mại không lành mạnh trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và cũng đã xuất hiện ở Việt Nam nhưng chưa có quy định điều chỉnh. Do đó, việc điều chỉnh các hành vi này là một nhu cầu thực tiễn của pháp luật Việt Nam và có thể nghiên cứu đưa vào quy định tại Luật Cạnh tranh. + Theo đó, quy định về hành vi CTKLM mới như sau: o Lôi kéo khách hàng bất chính bằng các hình thức sau đây: a) Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác; b) So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung. o Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó. + LCT 2018 bổ sung những hành vi này là hợp lý: đây là những hành vi thể hiện rõ bản chất không lành mạnh trong cạnh tranh, đồng thời là những hành vi rất phổ biến mà các doanh nghiệp thường hay sử dụng để CTKLM10. + LCT 2004 cho phép Chính phủ được quy định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo tiêu chí xác định tại khoản 4 Điều 3 của Luật này thì đến LCT 2018 với quy định với cách xác định khác “theo tiêu chí của Luật khác”. Đó có thể kể đến cách quy định trong Luật SHTT, Luật Giá, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo… + Lưu ý: cần lý giải cho sinh viên đặc điểm này. Xem trình bày tại: Mục các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cụ thể. 11 6 Đánh giá về chế định Ngày 28 tháng 7 năm 2017, Bộ Tư pháp có Công văn số 201/BC-BTP về việc thẩm định Dự án CTKLM trong Luật Luật Cạnh tranh (sửa đổi). Bộ Tư pháp đề nghị cơ quan chủ trì soạn thảo rà soát và nên đưa các hành vi cạnh tranh không lành mạnh ra khỏi phạm vi điều chỉnh của dự thảo Luật để đảm bảo tính Cạnh tranh thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật. Trong trường hợp vẫn giữ phạm vi điều chỉnh bao gồm hành vi cạnh tranh không lành mạnh (như Luật cạnh tranh năm 2004), đề nghị cần làm rõ mối quan hệ giữa Luật cạnh tranh với các Luật khác có quy định về cạnh tranh không lành mạnh; làm rõ, đầy đủ các hành vi cạnh tranh không lành mạnhvà xem xét lại cấu trúc của dự thảo Luật cho hợp lý, lô-gíc. Về vấn đề này, Bộ Công Thương tiếp thu và giải trình như sau: giữ nguyên hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong phạm vi điều chỉnh của dự thảo Luật bởi vì về bản chất, cạnh tranh không lành mạnh thể hiện sự cạnh tranh quá mức của doanh nghiệp, vượt khỏi các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng nói chung, qua đó tác động tới lợi ích công. Đặc biệt trong trường hợp các hành vi cạnh tranh không lành mạnh do không được xử lý kịp thời đã trở nên phổ biến, gây thiệt hại cho môi trường cạnh tranh nói chung và đông đảo người tiêu dùng. Mặc dù nhiều quốc gia sử dụng pháp luật dân sự để giải quyết các tranh chấp liên quan tới hành vi cạnh tranh không lành mạnh, nhưng tại Việt Nam, do xuất hiện quá phổ biến trong thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp nên nhiều hành vi cạnh tranh không lành mạnh vẫn được điều chỉnh tại các pháp luật chuyên ngành như sở hữu trí tuệ, quảng cáo, khuyến mại, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và Luật cạnh tranh. Bởi vậy, cần thiết phải quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong dự thảo Luật. 1.1.3. Đặc điểm hành vi CTKLM STT Nội dung Diễn giải 12 1 - Về chủ thể: thực Chủ thể thực hiện hành vi CTKLM là tổ chức, cá nhân kinh doanh, bao gồm cả cá nhân có đăng ký hiện hành vi CTKLM là kinh doanh và cá nhân không có đăng ký kinh doanh (có thể gọi tắt là doanh nghiệp). Ở đây khái niệm DN doanh nghiệp. được hiểu theo nghĩa rộng và trên phạm vi rộng lớn hơn, các quy định về CTKLM còn có thể áp dụng đối với hành vi của các chủ thể/ nhóm DN hoạt động có tổ chức [hiệp hội] và các cá nhân hành nghề tự do [bác sĩ, luật sư, kiến trúc sư, nhiếp ảnh gia…]11. + Nói cách khác, chủ thể“doanh nghiệp” [DN] theo quy định của LCT 2018 là cách viết tắt, mang tính “quy ước”nên chỉ có ý nghĩa về mặt kỹ thuật soạn thảo, tạo sự thuận lợi nhất định cho việc trích dẫn về sau mà không bao hàm ý nghĩa đồng nhất với khái niệm DN trong LDN hiện hành của Việt Nam [khái niệm DN trong LCT có nội hàm rộng hơn khái niệm “chuẩn” về DN trong LDN]. 11 Trường Đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb. CAND, tr 295. 13 Phân tích thêm: + Doanh nghiệp được đề cập trong LCT 2018 bao gồm 2 nhóm: o Một là, tổ chức, cá nhân kinh doanh [doanh nghiệp] bao gồm: các loại hình DN theo quy định của LDN; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác theo quy định của LHX. Cá nhân kinh doanh [có đăng ký kinh doanh và không phải đăng ký kinh doanh]. Ngoài ra, nội hàm “doanh nghiệp” theo LCT 2018 còn có: doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam [nhóm này được LCT 2018 kế thừa từ LCT 2004]. o Hai là, đơn vị sự nghiệp công lập. Mục tiêu của đơn vị sự nghiệp công lập có chức năng then chốt, cơ bản là thực hiện/phục vụ quản lý Nhà nước trong phạm vi, thẩm quyền của mình, việc quy định chủ thể này thuộc đối tượng điều chỉnh của LCT là cần thiết trong tình hình hiện nay bởi nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, việc cho rằng “đơn vị sự nghiệp công lập” có phải là chủ thể của hành vi CTKLM trong mọi trường hợp hay không thì cần được xem xét12 trong những trường hợp/hành vi nhất định. + Trước đây, có chủ thể không phải là DN nhưng vẫn có thể tác động tới cạnh tranh và về bản chất cũng không thể xem đây là hành vi cạnh tranh [tính ngoại lệ về chủ thể]. Cụ thể, “đã có ít nhất một ngoại lệ của đặc điểm này. Theo đó, chủ thể của hành vi phân biệt đối xử của hiệp hội không phải là doanh nghiệp mà là hiệp hội ngành nghề, bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp, là tổ chức xã hội – nghề nghiệp đại diện cho lợi ích của các thành viên. Hành vi phân biệt đối xử của hiệp hội cũng không phải là hành vi cạnh tranh mà chỉ là hành vi tác động tới cạnh tranh giữa các thành viên hiệp hội với nhau”13. + Đánh giá tổng quát: Theo Điều 2 Luật Cạnh tranh 2018 doanh nghiệp được hiểu là mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh, có nghĩa là bao gồm cả các chủ thể kinh doanh không đăng ký loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp ví dụ như quy định tại khoản 2 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập 14 Có quan điểm cho rằng, không thể nói đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi mà trên thực tế các chủ thể không ở trong vị thế “cạnh tranh” với nhau. Cụ thể, chỉ có thể kết luận về hành vi cạnh tranh không lành mạnh nếu các chủ thể có hành vi bị cấm đối với đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan, bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan (Điều 3 khoản 1 Luật cạnh tranh 2004 dựa trên nguyên tắc được pháp luật các nước thừa nhận rằng “Mọi thương nhân trung thực phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp cần thiết để cá biệt hoá sản phẩm của mình nhằm không gây nhầm lẫn với sản phẩm khác”. 13 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 71. 12 15 thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương”. 2 14 - Mục đích: nhằm cạnh tranh trong kinh doanh. + Mục đích cạnh tranh trong kinh doanh suy cho cùng đối với mỗi chủ thể đó chính là lợi ích kinh tế. Lợi ích đó có thể biểu hiện ở dạng sản phẩm hữu hình [doanh số, thị phần, thị trường tăng lên] hoặc vô hình [uy tín]. Và điều đó trước hết có nghĩa là doanh nghiệp nhằm đạt được lợi thế cạnh tranh nhất định so với đối thủ cạnh tranh thông qua hành vi14. + Trên thị trường, thông thường mỗi hành vi kinh doanh của DN này đều được xem là hành vi cạnh tranh trong tương quan với doanh nghiệp khác. Để thu được lợi ích, DN đều phải cạnh tranh với các DN khác, vì thế mọi hành động/cạnh tranh của DN đều có thể được xem là hợp pháp/ bất hợp pháp, lành mạnh/không lành mạnh. Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 72. 16 Phân tích thêm: + Hành vi CTKLM diễn ra phổ biến trong nền KTTT, nhận thức/tuân thủ pháp luật cũng như văn hoá kinh doanh cũng là yếu tố tác động đến tính lành mạnh hay không lành mạnh trong kinh doanh. + Về nguyên tắc, cạnh tranh trong kinh doanh là quyền của DN, tuy nhiên bằng những hành vi “không lành mạnh” để có được lợi ích trong kinh doanh là điều đạo đức và luật pháp không khuyến khích [thậm chí là lên án hoặc cấm đoán]. + Ví dụ, việc mạng di động Viettel đã tố giác mạng di động MobileFone về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trong đơn tố giác ngày 17/6/2009, mạng di động Viettel đã nêu rõ hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh của mạng MoblieFone tại địa bàn tỉnh Hải Dương. Tại đây, MobiFone đã bán hàng lưu động với chương trình "Đổi sim mạng khác lấy sim MobiFone có 230.000 đồng trong tài khoản”. Theo đó, khách hàng có sim của mạng khác (trong đó có Viettel), còn tài khoản dưới 15.000 đồng và còn hạn sử dụng, có thể đổi miễn phí lấy 1sim MobiZone của MobiFone có sẵn trong tài khoản 50.000 đồng, mỗi tháng tặng thêm 15.000 đồng [tặng trong 12 tháng]. Như vậy, có thể thấy đây là hành vi khuyến mại trực tiếp gây ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh của MobiFone. + Lưu ý: khi xác định hành vi CTKLM, pháp luật cạnh tranh không yêu cầu xem xét đến vị trí của doanh nghiệp trên thị trường [thị phần, sứa mạnh thị trường của doanh nghiệp thực hiện hành vi]. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa pháp luật chống hạn chế cạnh tranh và pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh. Tuy vậy, khi xử lý hành vi vi phạm, việc xem xét đến vị trí thị trường của doanh nghiệp để xác định mức độ ảnh hưởng của hành vi là cần thiết làm cơ sở cho việc áp dụng biện pháp xử lý phù hợp với tính chất, mức độ tác hại của hành vi15. + Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh vừa có tính chất tranh chấp dân sự, vừa có tác động tới trật tự xã hội nói chung, từ đó, có thể được điều chỉnh bởi cả pháp luật về dân sự, hành chính, thậm chí hình sự. 15 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 72. 17 3 - Biểu hiện của hành Nguyên tắc thiện chí, trung thực và áp dụng tập thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh vi: được hiểu như sau: Trái với nguyên tắc + “Thiện chí, trung thực” là nguyên tắc cơ bản trong các quan hệ dân sự, DN luôn đề cao phương thiện chí, trung thực, châm “buôn có bạn, bán có phường” muốn vậy các thương nhân phải có trách nhiệm với hành vi tập quán thương mại và của mình trong kinh doanh. Trách nhiệm ấy có thể là với người tiêu dung/đối tác hoặc rộng hơn là các chuẩn mực khác xã hội [biểu hiện của trách nhiệm là không làm phương hại đến các trật tự công, không làm phương trong kinh doanh. hại đến lợi ích tư, nền tảng của trách nhiệm đó phải được xây dựng trên hành vi thiện chí/ý định tốt, trung thực/sự ngay thẳng, làm những hành vi được phép làm, không làm sai lệch sự thật và dám nhận trách nhiệm]. Vì thế, trái với nguyên tắc “thiện chí, trung thực” là hành vi không được tôn trọng/khuyến khích thực hiện. + “Trái với tập quán thương mại” là biểu hiện của hành vi CTKLM. Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Tập quán thương mại là cụm từ được sử dụng trong giao thương [đặc biệt là giao thương quốc tế], nó được xem như là “luật bất thành văn” của nhiều chủ thể vì thế các hành vi cạnh tranh trong kinh doanh “trái với tập quán thương mại” được xem là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. + “Các chuẩn mực khác trong kinh doanh” là nội dung mới được quy định trong LCT 2018. Thực tiễn kinh doanh, theo thời gian ngày càng có nhiều quy chuẩn, chuẩn mực được đề cao và được xem là cách hành động “văn minh” của doanh nghiệp, các chuẩn mực này có thể là về kế toán, về thiết kế, về thi công xây dựng, về vận tải hàng hoá hoặc là chuẩn mực đạo đức xã hội khác…  Với tính chất đó, hành vi CTKLM là hành vi có tính chất đối lập, đi ngược lại với thông điệp tốt, các đạo đức, tập quán kinh doanh. Đặc điểm này phần nào thể hiện nguồn gốc tập quán pháp của pháp luật về CTKLM, bởi các quy định về CTKLM thường được hình thành và hoàn thiện qua bề dày thực tiễn kinh tế xã hội, không thể một sớm một chiều có thể có được.  Quan niệm về thiện chí, trung thực, tập quán được đề cập trong định nghĩa hành vi CTKLM là những quy định mang tính “định tính” [tiêu chí “định tính” này lại phụ thuộc vào 18 hoàn cảnh, lịch sử xã hội] vì thế“có thể có hành vi hôm nay được xem là cạnh tranh không lành mạnh, nhưng một thời gian sau lại có thể được chấp thuận, và ngược lại” 16. Phân tích thêm: Dưới góc độ kinh tế, tính chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh là các hành vi chiếm đoạt ưu thế cạnh tranh/hoặc huỷ hoại ưu thế cạnh tranh của doanh nghiệp khác một cách bất hợp pháp và đó là căn nguyên hình thành một ưu thế cạnh tranh “giả tạo”. Chính vì vậy, pháp luật cần phải ngăn chặn hành vi này khi nó gây thiệt hại/có khả năng gây thiệt hại đến doanh nghiệp khác. Các hành vi này trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh. Biểu hiện của các hành vi CTKLM có thể chia làm 3 nhóm17: o Các hành vi mang tính chất trục lợi, lợi dụng; o Các hành vi mang tính chất công kích; o Các hành vi lừa dối, lôi kéo khách hàng. 16 17 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 73. Trường Đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb. CAND, tr. 299 19 4 - Về hậu quả của hành vi: Gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác. + Ghi nhận và bảo vệ quyền/lợi ích hợp pháp của DN trong KD là cam kết của nhà nước đối với chủ thể KD về sự bảo đảm điều kiện kinh doanh, chính sách cạnh tranh và quy định này chỉ có ý nghĩa khi được thực thi bằng các cơ chế cần thiết và phù hợp, nếu không chúng chỉ là những tuyên ngôn không có giá trị thực tế. Vì thế, quy định về hậu quả của hành vi CTKLM được xem ở yếu tố: Gây thiệt hại/có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác. Quy định này được hiểu: thiệt hại có thể là thực tế/giả định ảnh hưởng đến “quyền, lợi ích hợp pháp” của DN khác. + Bên cạnh đối thủ cạnh tranh bị ảnh hưởng trực tiếp, trong một số trường hợp hành vi CTKLM còn có thể ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh không có quan hệ trực tiếp. Và trong một số khác, khi xác định chủ thể kinh doanh bị xâm phạm không nhất thiết chủ thể đó phải bị “chỉ mặt, đặt tên” mà chỉ thông qua hành vi cạnh tranh có thể khoanh vùng được [xác định được] một hay một nhóm nhất định chủ thể bị xâm phạm18. + So sánh với pháp luật của các nước châu Âu (Pháp, Đức, Ý, Tây Ban Nha) vv… thì cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cụ thể của một chủ thể vô tình hay cố ý đã gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh. Như vậy dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh bắt buộc phải có yếu tố thiệt hại xảy ra và ngay cả khi đối thủ cạnh tranh không chứng minh được thiệt hại xảy ra trước tòa án thì tòa án có quyền bác đơn kiện về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Pháp luật châu Âu đưa ra một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh sau đây: Thâu tóm khách hàng: Đó là hành vi tác động lên khách hàng và bạn hàng, lôi kéo họ về phía mình, bỏ mặc đối thủ cạnh tranh Ngăn cản: Trực tiếp hay gián tiếp cách ly, ngăn chặn thông tin liên lạc giữa khách hàng với đối thủ cạnh tranh Bóc lột: Hành vi này khác với sự bóc lột trong khái niệm thông thường mà lợi dụng những ưu thế của đối thủ cạnh tranh để sử dụng với lợi ích cho mình. Ví dụ: Đưa ra những sản phẩm là hàng nhái, tương tự hàng thật của đối thủ cạnh tranh Vi phạm pháp luật: Đó là những hành vi vi phạm pháp luật hành chính, luật dân sự, luật hình sự gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh Gây rối thị trường: Hành vi này không nhằm tới một đối thủ cạnh tranh cụ thể mà gây rối chung trên thị trường để đục nước béo cò 20 18 Hoàng Minh Chiến (2016), Quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo LCT và một số bất cập, Tạp chí Luật học số 8/2016, tr. 32. 21 Trong luật lệ của các nước EU thì cạnh tranh không lành mạnh lại được định nghĩa bằng lời văn khá mỹ miều: Bất cứ hành vi cạnh tranh nào đi ngược lại các hành động trung thực, thiện chí trong công nghiệp hoặc trong thương mại đều là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Luật EU chỉ ra ba nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh: - Các hành vi gây rối (lộn xộn) - Các hành vi bôi nhọ, nói xấu - Các luận điệu lừa dối Như vậy, trong luật EU, luật cạnh tranh chỉ quan tâm đến dấu hiệu hành vi mà không quan tâm đến dấu hiệu về mặt thiệt hại vật chất do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra, điều đó làm cho khả năng khởi kiện về một đối thủ cạnh tranh không lành mạnh là rất cao và rất nhanh19. 19 Tham khảo: https://gec.edu.vn/tong-hop/binh-luan-luat-canh-tranh.html. Truy cập: 10/4/2020. 22 Phân tích thêm: + Thiệt hại của hành vi CTKLM có thể đã xảy ra thực tế/giả định dựa vào những căn cứ hợp lý. Hậu quả của hành vi CTKLM có thể được xem ở hai góc độ: o Một là, tính “giả định” của thiệt hại: cho phép các đối tượng bị hành vi CTKLM tác động tới để bảo vệ mình ngay khi nhận thấy họ có nguy cơ bị thiệt hại [không cần phải chờ đến thiệt hại đã xảy ra], nếu bắt buộc phải có thiệt hại mới ngăn chặn/ xử lý là không ổn bởi rất có thể khi đó doanh nghiệp bị thiệt hại đã “đóng cửa” cơ sở kinh doanh. o Hai là, khách thể chịu tác động bởi hành vi CTKLM là quyền và lợi ích của doanh nghiệp khác. Lợi ích của doanh nghiệp khác20 trước hết là lợi ích của các doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp thực hiện hành vi. Tuy nhiên, lợi ích của doanh nghiệp khác cũng còn có thể là lợi ích của doanh nghiệp không cạnh tranh với doanh nghiệp thực hiện hành vi nhưng phải gánh chịu thiệt hại hoặc có thể bị thiệt hại bởi hành vi đó. Doanh nghiệp không cạnh tranh với doanh nghiệp thực hiện hành vi nhưng chịu sự tác động của hành vi đó có thể bao gồm các doanh nghiệp cung ứng hàng hóa, dịch vụ, doanh nghiệp mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ của doanh nghiệp cạnh tranh hoặc bất kỳ doanh nghiệp nào khác21. + Đặc điểm [hậu quả] của hành vi CTKLM có thể giúp chúng ta phân biệt được dưới góc độ lý thuyết với hành vi hạn chế cạnh tranh. Đối với hành vi hạn chế cạnh tranh không cần phải xác định chính xác đối tượng và mức độ thiệt hại vật chất cụ thể mà pháp luật chỉ cần phân tích bản chất và diễn biến của hành vi để kết luận về những tác động của nó đến tình hình cạnh tranh hiện tại hoặc tương lai trên thị trường liên quan 22. 1.2. Phương thức chống hành vi CTKLM23 1.2.1. Quy định hành vi CTKLM STT Nội dung Diễn giải Các lợi ích của Nhà nước và của người tiêu dùng được quy định trong LCT 2004 nhưng không còn được quy định trong LCT 2018 (xem lý giải phần 1.1.1 Chương II). Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 74. 22 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb. Tư pháp, tr.130. 23 Đặc thù của pháp luật cạnh tranh là tiếp cận ở mặt trái của vấn đề (mặt trái của cạnh tranh) vì thế với chức năng kinh tế của mình Nhà nước chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh trước hết thông qua công cụ pháp luật. Bằng pháp luật, Nhà nước quy định các hành vi nào được xem là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, quy định hậu quả pháp lý của các hành vi đó cũng như quy định việc xử lý chúng. 20 21 23 24 Cách tiếp cận về CTKLM: quy định tính chất và biểu hiện của hành vi cạnh tranh. + Pháp luật cạnh tranh Việt Nam quy định về hành vi CTKLM thông qua mô tả hành vi: “là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác”. + Liệt kê từng trường hợp cụ thể tại Điều 45LCT 2018. Ví dụ hành vi: o Ép buộc khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó; Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó; Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp đó; Lôi kéo khách hàng bất chính… Quy định về hành vi CTKLM được quy định trong luật khác như: LTM, LQC, LG, LSTTT… 25 Phân tích thêm: Dưới góc độ pháp lý, cạnh tranh không lành mạnh được pháp luật quốc tế và pháp luật của các quốc gia định nghĩa khác nhau. Theo Công ước Paris 1883 [khoản 2, Điều 10 bis] về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp quy định, “Hành vi CTKLM là mọi hành vi đi ngược lại các tập quán trung thực trong lĩnh vực công nghiệp hoặc thương mại”24. Như vậy, khi đề cập đến hành vi CTKLM người ta nhấn mạnh đến tính “không trung thực” của hành vi [không đẹp/không phù hợp với đạo đức, văn hoá kinh doanh]. Đây là tiêu chí định tính và có thể thay đổi/khác biệt giữa các quốc gia [phụ thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội, quan niệm, tập quán của mỗi nơi]. Ví dụ, tại Bỉ và Luxembourg tiêu chí đó là “thông lệ thương mại trung thực”; tại Tây Ban Nha và Thuỵ Sĩ là “nguyên tắc ngay tình”; tại Italia là “tính chuyên nghiệp đúng đắn”; tại Đức, Hy Lạp và Ba Lan là “đạo đức kinh doanh”25. + Cách tiếp cận về hành vi CTKLM trong LCT 2004 của Việt Nam là có nét tương đồng so với Công ước Paris (được xem là một nguồn của chế định CTKLM) nhưng cách sử dụng cụm từ có vẻ còn mơ hồ khi mô tả “trái với chuẩn mực thông thường”. Trong khi đó, LCT 2018 đã có cách tiếp cận cơ bản giống với Công ước Paris khi sử dụng cụm từ “trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực”, thậm chí còn mở rộng hơn khi đề cập đến “…tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh”. + LCT 2004 định nghĩa hành vi CTKLM một cách khái quát nhất, đồng thời quy định một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh cụ thể để nhận diện. Cách tiếp cận này để định nghĩa về hành vi cạnh tranh không lành mạnh giúp pháp luật có khả năng phản ứng kịp thời trước “các thủ đoạn mới” đã không ngừng được “nâng cấp”,“sáng tạo” trong cạnh tranh. Đây cũng là cách thức được áp dụng phổ biến trong pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh của nhiều quốc gia phát triển, theo đó luật định nghĩa hành vi cạnh tranh không lành mạnh bằng các tiêu chí khái quát nhất và cấm tất cả các hành vi đáp ứng các tiêu chí như vậy. Mặc dù pháp luật cũng đồng thời quy định một số hành vi CTKLM cụ thể, nhưng chỉ với tính chất ví dụ. Cơ quan xử lý vụ việc cạnh tranh [có thể là cơ quan hành chính hoặc tòa án] có thể xử lý bất kỳ hành vi nào thể hiện các tiêu chí hàm chứa trong định nghĩa về hành vi cạnh tranh không lành mạnh26. 24 Bộ Công thương (2017), Kết quả 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh của Việt Nam, Nxb. Công thương, tr,306. 26 25 26 Trường Đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb. CAND, tr. 290. Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 77. 27 + Cách tiếp cận về hành vi CTKLM và các hành vi thoả thuận HCCT và TTKT cũng có những khác biệt nhất định. Pháp luật điều chỉnh hành vi CTKLM tư duy theo Luật tư (nghĩa là chỉ điều chỉnh mối quan hệ giữa cá nhân, tổ chức- cá nhân, tổ chức cụ thể, Nhà nước không có trách nhiệm chủ động đứng ra bảo vệ quyền lợi cho một cá nhân, tổ chức cụ thể nào và để bảo vệ quyền lợi của mình cá nhân, tổ chức bị xâm hại phải tự lên tiếng để Nhà nước xem xét). Trong khi đó, pháp luật điều chỉnh hành vi HCCT và TTKT tư duy theo Luật công (nghĩa là điều chỉnh mối quan hệ Nhà nước/đại diện chủ thể bị xâm hại - doanh nghiệp/có hành vi xâm hại môi trường cạnh tranh chung). Trong trường hợp này, Nhà nước phải chủ động đứng ra phát hiện và xử lý vi phạm. Chính vì vậy, để đảm bảo thống nhất mục tiêu của pháp luật cạnh tranh, đặc biệt là quy định điều chỉnh hành vi HCCT (bảo vệ cạnh tranh chứ không bảo vệ một doanh nghiệp đơn lẻ nào)27. + Châu Âu là nơi khởi đầu của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh, và cũng là nơi có cách tiếp cận khác biệt. Ba trung tâm kinh tế lớn của châu Âu [Pháp, Đức và Anh] có những cách điều chỉnh cạnh tranh không lành mạnh riêng, trong đó hệ thống của Pháp lại có nhiều điểm gần với Anh hơn là Đức. Pháp và Anh đều điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh trên cơ sở các nguyên tắc chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law) và cụ thể hoá thông qua các án lệ. Một số nước khác cũng xây dựng pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh theo hướng này là Hà Lan và Italia. Tại các quốc gia này, toà án có vai trò rất lớn trong việc đánh giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh và quyết định biện pháp xử lý, với chế tài chủ yếu là bồi thường thiệt hại. + Mặt khác, trong nhiều năm gần đây, đã có những nỗ lực để thống nhất các quy định về cạnh tranh không lành mạnh giữa các nước thành viên EU trong khuôn khổ chương trình hài hoà hoá pháp luật chung (legal harmonisation) của Cộng đồng châu Âu. Dựa trên Công ước Paris về Bảo hộ Sở hữu Công nghiệp, các quốc gia châu Âu đã phát triển các quy định chung theo nhiều hình thức, cấp độ, từ các nguyên tắc cơ bản về cạnh tranh tại Hiệp ước Rome 1957 đến những thoả thuận nhóm như Luật Nhãn hiệu chung của khối Benelux 1971 và những hướng dẫn chung từ EC đến các nước thành viên như Chỉ thị số 2005/29/EC. Mặc dù vậy, tính đến sự khác biệt còn tồn tại giữa hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên, EU vẫn phải bổ sung một số nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật, trong đó đặc biệt quan trọng là nguyên tắc nước xuất xứ tại Điều 28 của Hiệp ước châu Âu, 28 27 Bộ Công thương (2017), Kết quả 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh của Việt Nam, Nxb. Công thương, tr 306. 29 theo đó pháp luật của quốc gia nhập khẩu được ưu tiên áp dụng để đánh giá tính hợp pháp trong việc kinh doanh một loại hàng hoá nhất định28. 1.2.2. Quy định hậu quả pháp lý STT Nội dung Diễn giải 28 Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 110. 30 Hậu quả pháp lý của + Chế tài áp dụng với hành vi CTKLM: hành vi được quy định o Mức phạt tiền tối đa đối với tổ chức khi thực hiện hành vi vi phạm quy định về dưới hình thức: chế tài. cạnh tranh không lành mạnh là 2.000.000.000 đồng, còn đối với cá nhân thì mức phạt tiền tối đa bằng ½ mức phạt tiền tối đa đối với tổ chức 29. o Người bị thiệt hại bởi hành vi cạnh tranh không lành mạnh [doanh nghiệp khác] có thể khởi kiện theo quy định của BLTTDS yêu cầu doanh nghiệp vi phạm pháp luật về chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh bồi thường thiệt hại theo quy định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. + Việc tăng mức phạt từ 200 triệu [trong LCT 2004] lên 2 tỷ đồng của LCT 2018 là một sự thay đổi lớn, vì thế doanh nghiệp khi tham gia các hoạt động kinh doanh cần lưu ý để không bị xử phạt về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. + Hậu quả pháp lý là kết quả tất yếu mà cá nhân, tổ chức phải chịu trách nhiệm khi vi phạm. Theo đó, Điều 110 LCT 2018 quy định nguyên tắc xử lý vi phạm, hình thức xử lý vi phạm và biện pháp khắc phục hậu quả vi phạm pháp luật về cạnh tranh theo đó: “1. Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. 2. Đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu một trong các hình thức xử phạt chính sau đây: a) Cảnh cáo; b) Phạt tiền. 3. Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung. 4. Ngoài các hình thức xử phạt theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc một số biện pháp khắc phục hậu quả”. + Điều tra vụ việc cạnh tranh: Thủ trưởng Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh ra quyết định điều tra vụ việc cạnh tranh trong các trường hợp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh trong thời hạn 03 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện 30. Quy định về thời hiệu khiếu nại này có ý nghĩa tương tự 31 29 30 Xem khoản 3, khoản 5 Điều 111 LCT 2018 Xem Điều 80 LCT 2018, về thời hiệu trước đây trong LCT 2004 giới hạn là 2 năm. 32 như quy định về thời hiệu khởi kiện trong pháp luật dân sự hay tố tụng dân sự. Theo đó, chủ thể có quyền khiếu nại nếu muốn khiếu nại thì cần phải thực hiện quyền này trong một thời gian nhất định kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại. Mục đích của quy định này một mặt giúp cho việc giải quyết khiếu nại được thuận lợi do việc thu thập bằng chứng và chứng minh trong thời gian càng gần với thời gian xảy ra hành vi bị khiếu nại thì càng dễ dàng hơn, mặt khác việc khiếu nại hành vi vi phạm trong thời hạn đó có tác dụng bảo vệ môi trường cạnh tranh lành mạnh một cách hiệu quả hơn31. 1.2.3. Cơ chế thực thi pháp luật STT Cơ quan thực thi 31 Phân tích, bình luận Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 78 33 Uỷ ban cạnh tranh quốc gia có quyền: “Tiến hành tố tụng cạnh tranh; kiểm soát tập trung kinh tế; quyết định việc miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm; giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh và các nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và quy định của luật khác có liên quan32. + Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia là cơ quan thuộc Bộ Công thương có vai trò xử lý vụ việc cạnh tranh. Cơ quan này thực hiện nhiệm vụ và quyền hạn điều tra không chỉ trên cơ sở khiếu nại của các chủ thể cho rằng mình bị hành vi cạnh tranh không lành mạnh xâm hại mà ngay cả khi vụ việc do Uỷ ban tự khởi xướng khi tự phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh. + Nếu phân tích kỹ, sự thú vị của pháp luật nói chung và pháp luật cạnh tranh nói riêng là nó không chỉ được thực thi áp dụng bởi chủ thể “có thẩm quyền” mà bản thân các quy phạm pháp còn có tác động tới nhận thức của doanh nghiệp, thông qua đó doanh nghiệp nhận biết giới hạn của tự do cạnh tranh. Như vậy pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh cũng được thực thi khi doanh nghiệp không thực hiện các hành vi bị cấm33. + Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở việc áp dụng chế tài có thể gây nên sự quá tải đối với cơ quan quản lý cạnh tranh. Kinh nghiệm nước ngoài cho thấy, một cơ chế hòa giải có thể giúp các khiếu nại về hành vi cạnh tranh không lành mạnh được giải quyết nhanh chóng, hiệu quả hơn và đồng thời góp phần giảm tải cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Ví dụ ở Đức, mặc dù thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hành vi cạnh tranh không lành mạnh thuộc về hệ thống tòa án dân sự (nghĩa là có rất nhiều tòa án có thẩm quyền thay vì chỉ có một cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền như ở Việt Nam), Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Đức vẫn quy định việc các chính phủ tiểu bang thiết lập ủy ban hòa giải bên cạnh tranh các phòng thương mại và công nghiệp nhằm hòa giải các tranh chấp loại này. Một ủy ban hòa giải như vậy sẽ có thẩm quyền hòa giải nếu một bên tranh chấp yêu cầu và bên kia đồng ý tiến hành hòa giải. Ủy ban hòa giải có nhiệm vụ cố gắng đạt được sự hòa giải giữa các bên. Trường hợp hòa giải không thành, một bên có quyền khởi kiện tòa án 34. II. CÁC HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH CỤ THỂ 2.1. Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh 34 Khoản 2 Điều 46 LCT 2018 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 78 34 Dẫn lại: Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 79, 80. 32 33 35 2.1.1. Khái niệm STT Nội dung 1 Điều 45 LCT 2018 quy định về hành vi “Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh” như sau: a) Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó; b) Tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó. 35 Diễn giải + Quy định này cho thấy: Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh là hành vi mang bản chất của hành vi CTKLM. Chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh luôn thực hiện một cách cố ý nhằm mục đích trục lợi trên thành quả đầu tư của doanh nghiệp khác 35. + Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh [TTBMKD] là cụm từ mới được sử dụng trong LCT 2018. Dựa vào bản chất cho thấy: o Đây là hành vi cạnh tranh không lành mạnh của DN đã cố ý nhằm mục đích tiếp cận, thu thập, sử dụng hoặc trục lợi thông tin “nội bộ” của DN khác. o Thông tin bí mật trong kinh doanh (TTBMKD) được hiểu là thông tin của doanh nghiệp nhằm phục vụ cho hoạt động kinh doanh và được DN bảo mật bằng các biện pháp nhất định. o Đây là thông tin mang tính “nội bộ” trong kinh doanh của DN đó có thể là: các công thức bí mật, quy trình và phương pháp được sử dụng trong sản xuất, kế hoạch kinh doanh /tiếp thị của công ty, cơ cấu tiền lương, danh sách khách hàng, hợp đồng/chi tiết về hệ thống máy tính của công ty…Trong một số trường hợp, kiến thức và kỹ năng đặc biệt mà nhân viên đã học/được đào tạo trong công việc thì cũng được coi là thông tin nội bộ/độc quyền của DN. Bộ Công thương (2017), Bản thuyết minh chi tiết Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi), tr 31. 36 Phân tích thêm: + Về tên gọi trên thế giới có nhiều tên gọi khác nhau. Ví dụ, tại Mỹ, với tên gọi là bí mật thương mại (trade secret), pháp luật đã có sự lý giải khá đầy đủ và chi tiết về đối tượng này, cụ thể: “bí mật thương mại gồm công thức, mẫu hình, sưu tập các thông tin, chương trình, phương sách, biện pháp, công nghệ hoặc quy trình”36. + Điểm khác biệt, LCT 2018 đã không còn sử dụng cụm từ bí mật kinh doanh (BMKD) như trong LCT 2004. Nếu so sánh chúng ta thấy đối tượng thông tin được bảo vệ trong LCT 2018 là rộng lớn hơn nhưng biểu hiện hành vi lại được tiếp cận hẹp hơn so với LCT 2004. Cụ thể: o Về đối tượng thông tin được bảo vệ: là “thông tin bí mật trong kinh doanh”. Với quy định này, bên khiếu nại không cần phải chứng minh thông tin bị xâm phạm của mình là một “bí mật kinh doanh” bởi để được gọi là bí mật kinh doanh37 chủ thể phải trải qua quá trình khắt khe nhất định và khi bị vi phạm lại rất khó để chứng minh và bảo vệ cho mình. Theo quy định này, chủ sở hữu chỉ cần chứng minh đó là một thông tin bí mật trong hoạt động kinh doanh của mình, đã hoặc đang bị tiếp cận, xâm phạm một cách “trái chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh”. + Có thể nói, hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh tại Luật Cạnh tranh có cách tiếp cận khác Luật Sở hữu trí tuệ. Nếu như Luật Sở hữu trí tuệ 38 chỉ thường tập trung vào các bí mật kinh doanh mang tính chất bí quyết công nghệ thì Luật này nhắm vào các hành vi xâm phạm thông tin bí mật kinh doanh có biểu hiện đa dạng, phức tạp trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại. Theo đó, quy định về hành vi “xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh” quy định trong LCT 2018 chỉ tập trung vào hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh mà có bản chất cạnh tranh không lành mạnh, bao gồm hành vi “tiếp cận, thu thập” và hành vi “tiết lộ, sử dụng” thông tin bí mật trong kinh doanh của đối thủ cạnh tranh nhằm CTKLM chứ không phải hướng đến xử lý tất cả các chủ thể liên quan đến việc xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh như trong Luật sở hữu trí tuệ 200539. + Hành vi tiếp cận, thu thập thông tin loại này không đòi hỏi người vi phạm lấy đi phương tiện chứa thông tin đó, mà chỉ cần có sự sao chép hoặc thậm chí chỉ đọc thông tin đó mà thôi. Hành vi vi phạm được xem là đã thực hiện khi người vi phạm tiếp cận, thu thập được thông tin. Không thể 37 Dẫn lại: Lê Nhật Bảo (2019), Những điểm mới của LCT 2018 về đối tượng thông tin bí mật trong kinh doanh được bảo hộ, Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018 – Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 41. 37 Bí mật KD phải đáp ứng 3 điều kiện: Không phải là hiểu biết thông thường; Khi sử dụng trong kinh doanh tạo cho người nắm giữ thông tin có lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó;Được chủ thông tin bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được. 36 Khoản 23 Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 quy định: “Bí mật kinh doanh là thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”. Sau đó, tại Điều 84 của Luật Sở hữu trí tuệ 2005 quy định 03 điều kiện chung đối với bí mật kinh doanh được bảo hộ với các nội dung tương tự như các nội dung quy định tại khoản 3 Điều 10 Luật Cạnh tranh 2004. 38 39 Điều 127 Luật SHTT năm 2005 được sửa đổi bổ sung năm 2009 Hành vi xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh 1. Các hành vi sau đây bị coi là xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh: a) Tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát hợp pháp bí mật kinh doanh đó; b) Bộc lộ, sử dụng thông tin thuộc bí mật kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó; c) Vi phạm hợp đồng bảo mật hoặc lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, ép buộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm tiếp cận, thu thập hoặc làm bộc lộ bí mật kinh doanh; d) Tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh của người nộp đơn theo thủ tục xin cấp phép kinh doanh hoặc lưu hành sản phẩm bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của cơ quan có thẩm quyền; đ) Sử dụng, bộc lộ bí mật kinh doanh dù đã biết hoặc có nghĩa vụ phải biết bí mật kinh doanh đó do người khác thu được có liên quan đến một trong các hành vi quy định tại các điểm a, b, c và d khoản này; e) Không thực hiện nghĩa vụ bảo mật quy định tại Điều 128 của Luật này. 2. Người kiểm soát hợp pháp bí mật kinh doanh quy định tại khoản 1 Điều này bao gồm chủ sở hữu bí mật kinh doanh, người được chuyển giao hợp pháp quyền sử dụng bí mật kinh doanh, người quản lý bí mật kinh doanh. 38 áp dụng quy định về “tội phạm chưa đạt” để coi là người có hành vi chống lại biện pháp bảo mật đã thực hiện hành vi này khi người đó chưa tiếp cận, thu thập được thông tin 40. + Thực tiễn với nhu cầu bảo mật và an toàn cho DN, một số ngành đã ký yêu cầu một số hành vi nhất định đối với người lao động trong hợp đồng. Ví dụ: trong phán quyết Toà án có nêu41: “Buộc ông Ramachandran Mohan Ram phải tuân thủ điều khoản cạnh tranh theo khoản 2 Điều 3 của hợp đồng lao động đã ký với Công ty TNHH Saitex International Việt Nam không được làm việc trực tiếp hay gián tiếp cho bất kỳ Công ty hoặc cá nhân nào là đối thủ cạnh tranh của Công ty TNHH Saitex International Việt Nam cho đến hết ngày 13/5/2011 trừ khi được sự chấp thuận bằng văn bản của Công ty TNHH Saitex International Việt Nam”. + Tham khảo pháp luật cạnh tranh Đài Loan chúng ta thấy quy định tương tự về hành vi này. Cụ thể, Điều 19 Luật Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định42: “Doanh nghiệp không được có một trong các hành vi sau đây có thể gây cản trở cạnh tranh hay hạn chế cạnh tranh lành mạnh: … 5. Dành được bí mật sản xuất và kinh doanh, thông tin liên quan đến đối tác thương mại hay công nghệ khác liên quan đến bí mật của doanh nghiệp khác bằng việc ép buộc, hối lộ, hay bằng bất kì phương thức bất hợp lí nào khác”. 40 41 Xem thêm: Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 90. Bản án số 09/2010/LĐ-ST ngày 10/12/2010 của TAND huyện Đức Hoà, tỉnh Long An Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 100. 42 39 2 Biểu hiện của hành vi: − Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó; − Tiết lộ43, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó. 2.1.2. Đặc điểm STT Nội dung + Về nguyên tắc, thông tin bí mật trong kinh doanh là những “thông tin riêng” của chủ sở hữu và họ hoàn toàn có thể “chia sẻ” với các chủ thể khác theo những điều kiện khác nhau [nếu họ muốn]. Mọi hành vi tiết lộ, sử dụng khi chưa được sự đồng ý của chủ sở hữu thì đều là hành vi vi phạm pháp luật. Trong Luật Tiếp cận thông tin 2016 cũng quy định “thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh được tiếp cận trong trường hợp chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó đồng ý” là thông tin công dân được tiếp cận có điều kiện. + Biện pháp bảo mật có thể là việc cất giữ tài liệu trong tủ có khóa, và biện pháp chống lại biện pháp bảo mật có thể là việc bẻ khóa hoặc sử dụng chìa khóa ăn cắp trước đó. Biện pháp bảo mật có thể là các biện pháp công nghệ tin học bảo đảm an toàn dữ liệu, và hành vi chống lại biện pháp đó là việc sử dụng các công nghệ “tin tặc” để ăn cắp dữ liệu44. + Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó là hành vi của chủ thể vi phạm đã cố ý đột nhập bằng cách “vô hiệu hoá” lớp bảo vệ được chủ sở hữu tạo ra đọc, xem, nghe, ghi chép, sao chép, chụp thông tin bí mật trong kinh doanh. + Các thông tin bị tiếp cận, thu thập trong kinh doanh rất đa dạng như: hình vẽ/phác thảo kỹ thuật, thông số kỹ thuật chế tạo, công thức nấu ăn độc quyền, công thức tính toán, nội dung của sổ ghi chép trong phòng thí nghiệm, cơ cấu tiền lương của công ty, giá sản phẩm/mức chi cho hoạt động quảng cáo. Diễn giải Theo Từ điển tiếng Việt, “tiết lộ” được diễn giải là để cho người khác biết một việc phải giữ kín. Để thực hiện hành vi, doanh nghiệp vi phạm đang có được, biết được bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác. Việc doanh nghiệp có được bí mật kinh doanh là hợp pháp, có nghĩa vụ phải bảo mật thông tin đó (ví dụ đã ký kết hợp đồng bảo mật với chủ sở hữu…). Biểu hiện của hành vi doanh nghiệp đã để cho người khác biết các thông tin thuộc bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác trong các tình huống như không được phép của chủ sở hữu; vi phạm hợp đồng bảo mật với chủ sở hữu của bí mật kinh doanh hoặc lừa gạt, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật. Theo LCT cho dù với động cơ và mục đích gì, hành vi tiết lộ bí mật kinh doanh chỉ cần có đủ hai tình huống trên sẽ bị coi là cạnh tranh không lành mạnh. 44 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 89. 43 40 1 2 3 45 Chủ thể của hành vi: Đây là hành vi xâm phạm TTBMKD diễn ra giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau. Sở dĩ điều + Doanh nghiệp là này là vì chỉ có đối thủ cạnh tranh của nhau thì họ mới có nhu cầu cần thiết “xâm phạm” thông tin của đối thủ cạnh tranh của DN đối thủ và phục vụ cho mục đích của mình. Chủ thể thực hiện hành vi là các tổ chức, cá nhân kinh nhau; doanh, bao gồm cả cá nhân có đăng ký kinh doanh và cá nhân không có đăng ký kinh doanh. + Các chủ thể + Ngoài ra, những chủ thể khác cũng có thể trở thành đối tượng của hành vi này như nhân viên của khác (nhân viên của DN, hoặc “gián điệp thương mại” được thuê của DN vi phạm [cố ý xâm phạm các biện pháp bảo DN, hoặc người ngoài mật để lấy thông tin bí mật trong kinh doanh]. Tuy nhiên, chủ thể này chỉ được xem là vi phạm hành được thuê). vi này khi và chỉ khi hành vi đó mang bản chất của hành vi CTKLM (yếu tố chủ thể, mục đích, biểu hiện, hệ quả của hành vi), còn nếu không hành vi vi phạm sẽ được điều chỉnh bởi Luật khác. Đối tượng: + Đối tượng bị xâm phạm là “thông tin bí mật trong kinh doanh” của DN. Đó có thể là kế hoạch Thông tin bí mật mở rộng thị trường, nhân sự, công thức chế biến, thông tin khách hàng, mẫu mã thiết kế, ngày ra trong kinh doanh (thông mắt sản phẩm… Giá trị kinh tế mà thông tin đem lại xuất phát từ yếu tố bí mật, không phổ biến. tin mang tính nội bộ, Đặc điểm này cũng cho thấy thông tin phải có giá trị ứng dụng về mặt kinh doanh nói chung, không riêng tư, thậm chí là độc nhất thiết phải gắn liền với tiến bộ - khoa học công nghệ và tiêu chí này sẽ được đánh giá trên thực quyền của DN) tế45. Biểu hiện : Tiếp cận, thu thập/Tiết lộ, sử dụng. + Hành vi “tiếp cận, thu thập” thông tin bí mật trong kinh doanh của đối thủ cạnh tranh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó. Ví dụ: tự ý mở khoá tủ lấy tài liệu pha chế, công thức may đo, danh sách khách hàng hoặc tự ý truy cập vào máy tính cá nhân, điện thoại bằng cách “tự giải mã” để lấy thông tin kinh doanh của DN… + Hành vi “tiết lộ, sử dụng” thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được sự cho phép của chủ sở hữu. Ví dụ: hành vi tiết lộ thông tin – nhân viên của DN bất động sản đã tự động “thông báo” ngày mở bán sản phẩm, giá bán sản phẩm, chiết khấu sản phẩm… Trường Đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb. CAND, tr. 317 41 Mục đích: Nhằm cạnh tranh trong kinh doanh + Hầu như tất cả các dạng thông tin bí mật trong kinh doanh này là những thông tin có giá trị cho doanh nghiệp, chính vì thế chủ sở hữu có xu hướng “không phổ biến”. Chính vì giá trị đó nên hành vi xâm phạm TTBMKD ngày trở nên phổ biến và để đối phó thì các chủ sở hữu cũng cần có nhiều phương thức khác nhau. + Ví dụ: “Quy trình để bảo vệ công thức của Coca-cola (còn được biết đến với cái tên “Hàng hoá 7X”) theo lời của một Phó Chủ tịch cấp cao và Cố vấn trưởng cho Coca-Cola tại một phiên tòa, như sau: Các tài liệu dạng giấy mô tả công thức bí mật được giữ trong kho bảo đảm tại Ngân hàng Tín thác ở Atlanta, và kho này chỉ có thể được mở khi có một Nghị quyết của Ban Giám đốc Công ty”46. 2.2. Ép buộc khách hàng, đối tác của doanh nghiệp khác trong kinh doanh 2.2.1. Khái niệm Diễn giải 4 46 http://www.noip.gov.vn/html/panorama/documents/pdf/ip_panorama_4_learning_points.pdf. Truy cập 06/6/2019 42 Nội dung + Ép buộc trong kinh doanh là hành vi của doanh nghiệp nhằm ép buộc khách hành, đối tác kinh doanh Khoản 2 Điều 45 LCT 2018 của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng quy định về hành vi ép buộc giao dịch với doanh nghiệp đó 47. Theo đó, DN là đối thủ cạnh tranh bằng hành vi của mình đã phá khách hàng, đối tác của DN khác vỡ quan hệ hợp đồng/đối tác của DN với khách hàng. Hành vi này đã gây tác động trực tiếp làm như sau: “Ép buộc khách hàng, phương hại đến quyền tự do lựa chọn của đối tác/khách hàng của đối thủ cạnh tranh trong kinh đối tác kinh doanh của doanh doanh nhằm buộc họ không giao dịch, ngừng giao dịch với doanh nghiệp đối thủ. nghiệp khác bằng hành vi đe dọa + Hành vi ép buộc trong kinh doanh đã được quy định trong LCT 2004 về bản chất đây là một biểu hoặc cưỡng ép để buộc họ không hiện cụ thể của hành vi CTKLM trong kinh doanh. Có những sự ép buộc có thể đã đi ra ngoài phạm giao dịch hoặc ngừng giao dịch vi quan hệ lao động và cấu thành một hành vi CTKLM. Ví dụ: Một công ty đã yêu cầu tất cả các với doanh nghiệp đó”. nhân viên phải chuyển sang sử dụng dịch vụ viễn thông của công ty X. Trong khi đó, trên thị trường còn có rất nhiều sản phẩm của các DN khác. Đồng thời xem là cơ sở để xem xét đề bạt, bổ nhiệm lại, khen thưởng, kỷ luật trong công tác cán bộ; cá nhân nào sử dụng dịch vụ của đơn vị khác sẽ bị xem xét đánh giá thiếu tinh thần trách nhiệm xây dựng và phát triển công ty. Chính vì thế, nhiều người trong công ty phải huỷ bỏ dịch vụ đang sử dụng của doanh nghiệp khác để sử dụng dịch vụ của công ty X”. + Vì mục tiêu đạt được lợi thế cạnh tranh, chủ thể kinh doanh cũng có thể sử dụng những hành vi cạnh tranh không lành mạnh thông qua việc dồn khách hàng vào tình thế bắt buộc phải chấp nhận kí kết hợp đồng hoặc thừa nhận các điều kiện thương mại không mong muốn mà do điều kiện hoàn cảnh nào đó đã không có cách lựa chọn nào khác. Ép buộc trong kinh doanh luôn luôn hoặc tiềm ẩn khả năng xuất hiện từ những quan hệ kinh doanh không có sự tương xứng về thế mạnh thị trường giữa các bên. Theo đó, bên có thế mạnh sẽ khai thác lợi thế của mình để ép buộc chủ thể kinh doanh nhỏ hơn phải chấp nhận hợp đồng hoặc điều kiện mà bên có thế mạnh đưa ra, bởi vậy chủ thể kinh doanh nhỏ phải từ bỏ hoặc ngừng giao dịch với những doanh nghiệp thuộc mối quan hệ cũ của họ. + Kinh nghiệm quốc tế: Hành vi ép buộc trong kinh doanh là hành vi bị cấm trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Ví dụ: Luật cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Úc năm 2010 hay còn gọi là Luật tiêu dùng Úc Australia Comsummer Law (ACL) có quy định hành vi cấm: “Quấy rối và ép buộc: Cấm các hành vi sử dụng vũ lực hoặc quấy rối, ép buộc bất hợp lý liên quan đến 43 47 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 94 - 95. 44 nguồn cung của hàng hóa/dịch vụ hoặc tiền thanh toán hàng hóa/dịch vụ, hoạt động kinh doanh hoặc nhượng quyền phần lợi nhuận sản sinh từ bất động sản hoặc tiền thanh toán cho phần lợi nhuận sản sinh từ bất động sản”48. 2.2.2. Đặc điểm của hành vi STT Đặc điểm 1 Đối tượng của hành vi: đối tác, khách hàng của đối thủ cạnh tranh. Diễn giải + Đặc điểm của hành vi này cho thấy bằng hành vi của mình, doanh nghiệp vi phạm đã không trực diện “tấn công” doanh nghiệp khác (đối thủ) mà thực hiện hành vi đe doạ, ép buộc tác động đến khách hàng hoặc đối tác của họ. Khách hàng, đối tác kinh doanh có thể là các tổ chức, cá nhân đang giao dịch hoặc sẽ giao dịch (khách hàng tiềm năng) của doanh nghiệp khác; có thể là người tiêu dùng hoặc tổ chức, cá nhân có giao dịch với doanh nghiệp bị xâm phạm. + Chủ thể tiến hành hành vi ép buộc trong kinh doanh có thể là chủ doanh nghiệp, nhân viên của doanh nghiệp hoặc bất kì cá nhân nào khác với mục đích cạnh tranh không lành mạnh. Việc chứng minh được động cơ, mục đích, người chủ mưu… của những hành vi này là điều kiện cơ bản để có thể kết luận chủ thể đó có vi phạm quy định về chống cạnh tranh không lành mạnh hay không. Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 98. 48 45 2 Mục đích của hành vi: nhằm gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh hoặc tranh giành khách hàng, thị trường của doanh nghiệp khác. 3 Biểu hiện của hành vi được thể hiện dưới 2 dạng: Đe doạ; Cưỡng ép. + Bằng các hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch/ngừng giao dịch với đối thủ cạnh tranh, điều này đã xâm phạm trực tiếp đến lợi ích của doanh nghiệp cạnh tranh, làm giảm/mất khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp cạnh tranh 49 làm mất đi cơ hội kinh doanh của chủ thể bị xâm phạm. Theo đó, lợi nhuận/doanh thu/doanh số sẽ bị suy giảm ảnh hưởng đến kết quả kinh doanh của doanh nghiệp bị xâm phạm. + Với khách hàng, quyền lựa chọn của họ bị xâm phạm do bị ngăn trở, bị cưỡng ép mà không thể thiếp lập được giao dịch, không tiếp tục thực hiện được giao dịch theo ý chí của mình. Quyền lựa chọn bị khống chế sẽ dẫn đến khả năng khách hàng phải giao dịch với doanh nghiệp vi phạm hoặc người được chỉ định. Dấu hiệu ép buộc khách hàng phải giao dịch với mình hoặc với người mà mình chỉ định khi điều tra về hành vi ép buộc không được đặt ra. + Hành vi này mang bản chất “hình sự” trong kinh doanh, có thể gây ra những xáo trộn trong xã hội, gây ảnh hưởng lớn đến trật tự an ninh của cộng đồng, là những dấu hiệu không lành mạnh trong đời sống kinh doanh trong một số trường hợp nhất định đòi hỏi pháp luật hình sự cần được áp dụng. + “Đe dọa” ở đây có thể là đe dọa đến uy tín, danh dự, tài sản, sức khoẻ, thậm chí tính mạng của đối tượng bị tác động [và vì vậy, còn có thể là hành vi phạm pháp luật hình sự]50. + Trong khi đó “cưỡng ép” thường thể hiện ở việc chủ thể thực hiện hành vi đặt đối tượng tác động vào tình thế không được giao dịch hoặc ngừng giao dịch với đối thủ cạnh tranh của chủ thể thực hiện hành vi nếu họ không muốn phải gánh chịu một thiệt thòi nào đó về mặt vật chất51. Điều này cho thấy, việc đe dọa hoặc cưỡng ép được thực hiện nhằm khống chế ý chí của khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác. + Dưới góc độ của pháp luật dân sự, những giao dịch như vậy thiếu sự tự nguyện, tự định đoạt của một trong các bên tham gia và chúng có thể bị tuyên bố vô hiệu. Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 90. Trong trường hợp, xác định hành vi mang tính chất hình sự cơ quan xử lý sẽ không áp dụng chế tài xử lý đối với hành vi CTKLM mà cần/phải chuyển sang cơ quan có thẩm quyền để xử lý hình sự/áp dụng chế tài hình sự. 51 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 90. 49 50 46 4 Chế tài áp dụng: Dân sự, hành chính, Ví dụ: Theo Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định về VỀ XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH TRONG LĨNH VỰC CẠNH TRANH thì Hành vi ép buộc trong kinh doanh có thể bị phạt: kỷ luật, hình sự. 1. Phạt tiền từ 100.000.000 đồng đến 200.000.000 đồng đối với hành vi ép buộc khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó. 2. Phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng đối với hành vi quy định tại khoản 1 Điều này trong trường hợp ép buộc khách hàng hoặc đối tác kinh doanh lớn nhất của đối thủ cạnh tranh. 3. Phạt tiền gấp hai lần mức quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này đối với hành vi vi phạm tại khoản 1, khoản 2 Điều này trong trường hợp hành vi vi phạm được thực hiện trên phạm vi từ hai tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên. 4. Hình thức xử phạt bổ sung: a) Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính về cạnh tranh; b) Tịch thu khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm. 2.3. Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác 2.3.1. Khái niệm Nội dung Diễn giải 47 Khoản 3 Điều 45 LCT 2018 quy định về hành vi này như sau: “Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó”. 2.3.2. Đặc điểm của hành vi STT Đặc điểm Quy định này cho thấy: + Đây là hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạnh tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị cung cấp thông tin. + Có thể nói, tiền thân của quy định này trước đây là hành vi gièm pha 52 doanh nghiệp khác [nay đã được định danh khoa học hơn]. Đây là hành vi CTKLM, trong trường hợp này thông tin về DN đã bị xâm phạm bất hợp pháp. Chủ thể vi phạm có thể là tác giả hoặc chỉ là người tuyên truyền những thông tin mà họ thu thập được và bản chất trong trường hợp này là tính không trung thực của thông tin đã/đang tác động tiêu cực đến nhận thức của chủ thể khác. + Ngược lại, nếu những thông tin được đưa ra là thông tin trung thực thì có thể đã giúp cho người tiêu dùng/thành viên khác có cơ sở lựa chọn đúng đắn sản phẩm theo nhu cầu của họ. + Kinh nghiệm quốc tế cho thấy, những hành vi này được quy định tại nhiều nước. Ví dụ: Điều 22 Luật Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định như sau: “Không doanh nghiệp nào sản xuất hay phổ biến bất kì bản thông cáo sai lệch nào mà có thể làm ảnh hưởng xấu đến uy tín kinh doanh của doanh nghiệp khác vì mục đích cạnh tranh”53. Diễn giải Điều 43 LCT 2004, “Cấm doanh nghiệp gièm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó”. 53 Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 102. 52 48 1 2 3 Chủ thể thực hiện hành vi: Doanh nghiệp trực tiếp cạnh tranh. + Chủ thể thực hiện hành vi là doanh nghiệp [trực tiếp cạnh tranh/không trực tiếp cạnh tranh]. Tuy nhiên, trên thực tế hành vi thường được thực hiện bởi doanh nghiệp trực tiếp cạnh tranh với doanh nghiệp bị thông tin. Hành vi vi phạm được coi là hành vi của doanh nghiệp trong trường hợp thông tin được đưa ra với tư cách thông tin của doanh nghiệp (ví dụ dưới hình thức một thông báo đến khách hàng). Ngoài ra, hành vi này cũng có thể được quy cho doanh nghiệp trong trường hợp chủ sở hữu, cán bộ quản lý hay thậm chí nhân viên của doanh nghiệp đưa thông tin, trong chừng mực việc đưa thông tin đó có mối liên hệ với vị trí hay công việc của họ tại doanh nghiệp. + Lưu ý: Đối tượng tác động trong trường hợp cụ thể là chính doanh nghiệp cạnh tranh với tư cách là một chủ thể pháp luật nhưng cũng có thể nhằm vào chủ sở hữu, cán bộ quản lý hay thậm chí nhân viên của doanh nghiệp [trong chừng mực các thông tin về họ có mối liên hệ đến doanh nghiệp]. Đối tượng tác động của hành vi cũng có thể là một hoặc một số hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp đó. Phương thức: trực + Việc đưa thông tin có thể được thực hiện một cách trực tiếp từ doanh nghiệp vi phạm, hoặc gián tiếp tiếp/gián tiếp thông qua các phương tiện truyền thông, báo chí. Biểu hiện của thông + Đó có thể là những thông tin hoàn toàn bịa đặt, không gắn liền với một sự kiện nào trên thực tế nhưng tin: dưới nhiều hình cũng có thể là những thông tin bị cắt xén và vì vậy làm méo mó sự thật. Chẳng hạn, người đưa thông thức. tin có thể sử dụng thông tin đã được phổ biến trên phương tiện thông tin đại chúng. + Thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác được đưa ra rất đa dạng như các thông tin về chất lượng sản phẩm, tình hình tài chính, uy tín và đạo đức của người quản lý, về cổ phiếu… 49 4 Hậu quả của hành vi: + Gây thiệt hại về doanh thu, uy tín của DN. Ví dụ: Giữa năm 2014, tại các tỉnh miền Trung xuất hiện tin đồn thương hiệu bia Huda bị bán hoàn toàn cho Trung Quốc. Tin đồn này càng nguy hiểm hơn gây ảnh hưởng xấu đến khi đối tượng còn phát tờ rơi với số lượng lớn ở nhiều địa phương nhằm “khẳng định sự việc”. Theo uy tín, tình trạng tài công ty sở hữu thương hiệu Huda, những tin đồn thất thiệt kéo dài khoảng 3 năm (2012 - 2014) chính và kinh doanh khiến DN thiệt hại gần 64 tỉ đồng, chưa kể những tác động xấu về mặt thương hiệu. Hoặc, năm của doanh nghiệp bị 2015, thông tin mì Kokomi của Masan có sinh vật lạ lan truyền trên mạng, khiến nhiều người nhẹ thông tin. dạ tin là sự thật. Hoặc, Công ty TNHH cơ khí ô tô Phạm Gia (Q.Tân Bình) đã khởi kiện thành công một cá nhân khi người này lên một diễn đàn xe hơi để bôi xấu dịch vụ Phạm Gia, dẫn đến doanh thu của công ty bị giảm đến 65%. 2.4. Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác 2.4.1. Khái niệm Khái niệm Diễn giải 50 Khoản 4 Điều 45 LCT 2018 + Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác là một dạng biểu hiện của hành vi CTKLM đã quy định về hành vi này như sau: xâm phạm quyền tự do kinh doanh hợp pháp của chủ thể kinh doanh, làm ảnh hưởng tiêu cực đến “Gây rối hoạt động kinh doanh quyền và lợi ích của DN bị xâm phạm. của doanh nghiệp khác bằng o Ví dụ: trong thực tế đã diễn ra tình trạng gây rối hoạt động kinh doanh của DN khác trong cách trực tiếp hoặc gián tiếp cản lĩnh vực lắp đặt thiết bị truyền hình. Cụ thể nhân viên của VTVcab không hề chủ động vào nhà trở, làm gián đoạn hoạt động dân để tiếp thị mà chỉ đi sau nhân viên của SCTV. Nếu nhân viên của SCTV vào tiếp thị thì kinh doanh hợp pháp của doanh nhân viên VTVcab sẽ vào sau và nói xem vào khiến khách hàng bối rối, không biết phải nghe nghiệp đó”. bên nào54. + Về hình phạt, trước đây trong LCT 2004 và văn bản hướng dẫn: tùy tính chất và mức độ vi phạm mà tổ chức, cá nhân kinh doanh có thể bị xử phạt hành chính theo Điều 32 Nghị định 71/2014 của Chính phủ về hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác55. + Kinh nghiệm quốc tế: hành vi này tại Nhật Bản được gọi là Gây rối hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh (Interference with a competitor’s transactions) và bị cấm trong Luật chống độc quyền Nhật Bản. Cụ thể, “gây rối không chính đáng một giao dịch của một doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh nội địa của chính mình hoặc với tập đoàn mà mình là một cổ đông hoặc là một nhân viên, bằng cách ngăn cản việc thực thi kết quả của hợp đồng, hoặc bằng cách tạo ra sự vi phạm hợp đồng, hoặc bằng bất kỳ biện pháp nào khác”56. https://doanhnghiepvn.vn/canh-tranh-hay-gay-roi-hoat-dong-kinh-doanh-d59998.html. Truy cập, 20/5/2019 Cụ thể: Phạt tiền, ngoài việc bị phạt tiền thì doanh nghiệp vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung và biện pháp khắc phục hậu như tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm; Buộc cải chính công khai. Trong khi đó, LCT hiện nay mới quy định cấm, còn biện pháp xử lý cụ thể đối với hành vi này chưa được hướng dẫn bởi Nghị định. 56 Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 104. 54 55 51 + Pháp luật cạnh tranh không quy định về hình thức cũng như những phương tiện, công cụ được sử dụng trong hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. Căn cứ pháp lý duy nhất của hành vi này được quy định là “tình hình kinh doanh của họ bị gián đoạn hoặc bị cản trở và hậu quả này đã xảy ra trên thực tế”. + Khi so sánh với hành vi ép buộc trong kinh doanh và cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác với hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác chúng ta thấy: o Chủ thể thực hiện đều có thể do doanh nghiệp vi phạm thực hiện một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. o Sự khác nhau giữa các hành vi chỉ là ở phương tiện, thủ đoạn được doanh nghiệp vi phạm sử dụng. Nếu hành vi sử dụng thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác bằng cách thức truyền miệng công khai, không công khai hoặc thông qua các phương tiện truyền thông. Hành vi ép buộc trong kinh doanh sử dụng các thủ đoạn mang tính côn đồ đối với khách hàng của doanh nghiệp khác thì hành vi gây rối hoạt động kinh doanh sử dụng bất kỳ thủ đoạn nào ngoài những thủ đoạn nói trên để làm cản trở gián đoạn hoạt động kinh doanh của người khác. + Có thể nói thủ đoạn, phương thức của hành vi nào mà nhằm “cản trở hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác” nếu không thuộc hai trường hợp trên thì đều có thể gọi là hành vi gây rối trong hoạt động kinh doanh. 2.4.2. Đặc điểm hành vi STT Đặc điểm57 1 Chủ thể: doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp bị gây rối. 57 Diễn giải + Hành vi này chỉ thoả mãn khi chủ thể thực hiện hành vi này cũng phải là doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp bị gây rối. Trong khi đó, nếu doanh nghiệp thực hiện hành vi không phải là doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp bị gây rối thì đó là hành vi xâm phạm đến danh dự, uy tín, tài sản của doanh nghiệp khác theo quy định của pháp luật dân sự. + Hành vi gây rối được coi là hành vi của doanh nghiệp nếu hành vi đó được bất kỳ người nào thực hiện theo yêu cầu hoặc được sự chấp thuận của doanh nghiệp. Các đặc trưng về mục đích, hệ quả của hành vi – sinh viên tự nghiên cứu. 52 2 Chủ thể chịu sự tác động của hành vi: DN cạnh tranh với DN thực hiện hành vi. + Trong trường hợp này, đối tượng tác động trong trường hợp cụ thể là hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp gây rối. Đó có thể là, toàn bộ hoạt động kinh doanh của của doanh nghiệp hoặc một bộ phận của doanh nghiệp bị gây rối, cản trở. 53 3 58 Phương thức thực hiện: trực tiếp hoặc gián tiếp. + “Trực tiếp” trong trường hợp này được hiểu có thể là hành vi do chính doanh nghiệp vi phạm trực tiếp thực hiện, hoặc hành vi đó trực tiếp can thiệp vào hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp bị gây rối. Ví dụ về taxi V20 và Taxi Thu Hương: o Năm 2001, Taxi V20 có 124 đầu xe, chiếm 5% số xe taxi của Hà Nội, nhưng đã chiếm 3040% thị phần vận chuyển hành khách bằng taxi của Hà nội do giá cả và cung cách phục vụ hợp lý. Tuy nhiên, từ đầu tháng 10/2001, Trung tâm điều khiển vô tuyến điện của V20 bị tê liệt do một dải tần chèn phá và Trung tâm kiểm soát tần số khu vực I đã phát hiện một số đài phát sóng lạ trên địa bàn Hà Nội, có vị trí phát sóng thường xuyên thay đổi, gây nhiễu, phá liên lạc của hãng Taxi V20. Đêm 22/10 Lực lượng cảnh sát điều tra đã cùng các cán bộ Trung tâm kiểm soát tần số khu vực I phát hiện tại trụ sở của hãng Taxi Thu Hương 5 thiết bị phát sóng, khuyếch đại gây nhiễu loạn hệ thống thông tin của Taxi V20. Chủ nhân của các thiết bị cũng là chủ hàng Taxi Thu Hường đã thừa nhận sai phạm. Hành vi gây rối nói trên đã làm cho gần 10.000 cuộc gọi của khách hàng gọi tới V20 không thể thực hiện, gây thiệt hại trên dưới 300 triệu đồng trong 10 ngày thực hiện việc phá hoại, gây những tổn hại về uy tín của Taxi V20 trước khách hàng58. + “Gián tiếp” trong trường hợp này được hiểu là có thể hành vi được thực thiện thông qua người thứ ba, mà người thứ ba có thể là người bị xúi dục hoặc đồng phạm. Hoặc hành vi đó chỉ gián tiếp can thiệp vào hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp bị gây rối như thông qua việc tác động tới nhà cung cấp hoặc nhà phân phối của doanh nghiệp đó. o Ví dụ về trường hợp này: Trước đây tại Tp Hồ Chí Minh một số tài xế taxi của hãng Vinasun đã dán dòng chữ “yêu cầu Grab và Uber tuân thủ pháp luật Việt Nam” lên đôi xe. Đặc biệt, trong bối cảnh co sự tố cáo qua lại giữa nhóm “taxi truyền thống” và “taxi công nghệ” trong thời gian qua thì trường hợp này có thể dẫn đến hiểu nhầm cho khách hàng, đối tác hoặc công chúng. Hiểu nhầm ở đây là Uber và Grab “đã và đang không tuân thủ pháp luật Việt Nam” nên họ mới đề nghị, tuân thủ “pháp luật Việt Nam”. Và đây có thể được xem hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. http://vietbao.vn/Kinh-te/Taxi-Thu-Huong-gay-nhieu-song-dieu-hanh-Taxi-V20/10744052/87/. Truy cập: 22/5/2019 54 4 Biện pháp được áp dụng: đa dạng 2.5. Lôi kéo khách hàng bất chính 2.5.1. Khái niệm STT Khái niệm 59 + Các biện pháp được áp dụng có thể rất đa dạng59: o Ví dụ, đó có thể là việc sử dụng các cản trở vật lý như cho người bao vây văn phòng, trụ sở, nhà máy… của doanh nghiệp khác. Những hành vi như vậy có thể là hành vi phạm tội gây rối trật tự công cộng của người có trách nhiệm và những người tham gia. o Hoặc cũng có thể là biện pháp công nghệ tấn công vào hệ thống thông tin làm rối loạn hoặc gián đoạn hoạt động quản lý hoặc hoạt động phân phối của doanh nghiệp khác. Những hành vi như vậy có thể đồng thời là hành vi phạm tội thuộc nhóm tội phạm tin học được quy định tại Bộ luật Hình sự. Diễn giải Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr. 90. 55 1 Khoản 5 Điều 45 LCT 2018 quy: “Lôi kéo khách hàng bất chính bằng các hình thức sau đây: a) Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác; b) So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung”. + Từ quy định này chúng ta có thể thấy: Lôi kéo khách hàng bất chính là hành vi của doanh nghiệp đưa thông tin sai lệch, gian dối về mình để lôi kéo sự chú ý của khách hàng của doanh nghiệp khác, qua đó nhằm tranh giành khách hàng của doanh nghiệp đó60. + Trong kinh doanh, doanh nghiệp luôn phải tư duy làm sao để có thể tăng trưởng và có vị thế trên thị trường, một trong những tiền đề cho mục đích đó là có số lượng khách hàng đông. Các trường phái được áp dụng để tìm kiếm khách hàng, một trong số đó là hành vi lôi kéo khách hàng. Về bản chất lôi kéo khách hàng là quyền của doanh nghiệp nhưng khi bị áp dụng quá đà hành vi này sẽ trở thành hành vi bất chính. Đối với hành vi lôi kéo khách hàng bất chính, pháp luật cạnh tranh có quy phạm cấm đoán, không khuyến khích. + Hành vi lôi kéo KHBC là hành vi mới được quy định trong LCT 2018. Tuy nhiên, về mặt nội dung của vi phạm thì không hẳn là hoàn toàn mới bởi vì với đặc trưng là khai thác sử dụng công cụ thông tin để vi phạm thì trước LCT 2018 kiểu vi phạm này cũng đã được điều chỉnh trong LCT 2004 với hành vi Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Ngoài ra, dạng vi phạm này còn được quy định trong các luật chuyên ngành khác như LQC 2012, LTM 2005 và LBVNTD 2010, LG 2012,... Tuy nhiên, do mỗi luật có phạm vi và đối tượng điều chỉnh khác nhau nên không đảm bảo được sự điều chỉnh bao quát đối với tất cả các dạng vi phạm61 + Hành vi lôi kéo KHBC là dạng hành vi phổ biến, được điều chỉnh trong pháp luật của nhiều quốc gia nhưng chưa có trong LCT 2004 của Việt Nam. Hành vi này nhằm xử lý các doanh nghiệp đưa thông tin sai lệch, gian dối về mình để lôi kéo sự chú ý của khách hàng của doanh nghiệp khác, qua đó nhằm “cướp” khách hàng của doanh nghiệp đó. + Hành này này thể hiện rõ bản chất không lành mạnh vì đã đi ngược lại với nguyên tắc thiện chí, trung thực và tập quán tốt đẹp trong kinh doanh. Vì thế cần thiết phải bị xử lý để bảo vệ doanh nghiệp bị hại cũng như bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Bên cạnh tính không lành mạnh, hành vi này còn có thể xem xét ở góc độ pháp luật dân sự và hình sự62. + Hành vi lôi kéo KHBN ở mỗi ngành, mỗi lĩnh vực lại được biểu hiện không giống nhau. Ví dụ: o Trong ngành hàng không thường liên quan đến những tuyên bố về giá máy bay, các hãng thường đưa những thông tin về giá máy bay rẻ, nhưng thường lờ đi về những khoản tiền khác 56 60 LCT 2018 không đưa ra định nghĩa khái niệm về hành vi lôi kéo KHBC mà chỉ đưa ra các dấu hiệu, mục đích của hành vi. Việc trình bày này mang quan điểm cá nhân tác giả, chỉ có ý nghĩa tham khảo. 61 Đặng Quốc Chương (2019), Một số luận giải về hành vi lôi kéo khách hàng bất chính trong LCT 2018 (Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018), Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr. 25. 62 Xem Điều 168, LHS 2015 về tội quảng cáo gian dối. 57 2 Biểu hiện của hành vi64 là lôi kéo khách hàng bất chính, được mô tả bằng 2 nhóm hành vi: + Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách mà khách phải trả như: thuế, số lượng hàng hoá, khung giờ áp dụng, chặng bay, điều kiện áp dụng… o Hoặc trong kinh doanh oto nhiều thông tin về giá rẻ, tiện ích, dịch vụ nhưng khi mua thì nhiều trường hợp thất vọng vì tình trạng bán hàng của DN theo kiểu “bia kèm lạc”. + Nghiên cứu so sánh luật cho thấy, Luật chống độc quyền Nhật Bản có quy định về “các hành vi thương mại không lành mạnh” trong đó định nghĩa tại khoản 9 Điều 2 của Luật này có quy định về hành vi “Lôi kéo khách hàng một cách gian dối” khá tương đồng so với quy định của LCT Việt Nam năm 2018. Cụ thể hành vi “Lôi kéo khách hàng một cách gian dối” như sau: “dẫn dụ khách hàng của các đối thủ cạnh tranh giao dịch với mình bằng cách khiến họ nhầm lẫn về tính chất của hàng hóa hoặc dịch vụ của mình, hoặc nhầm lẫn về các điều khoản thương mại, hoặc nhầm lẫn về các vấn đề khác có liên quan đến giao dịch này là tốt hơn nhiều hoặc ưu đãi hơn nhiều so với giao dịch trên thực tế hoặc so với các đối thủ cạnh tranh”63. + Hành vi: đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng …mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác. Theo đó, lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn được thực hiện bằng phương thức then chốt là doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm đã cố ý “đưa thông tin gian dối” hoặc “gây nhầm lẫn” để tác động trực tiếp vào ý thức, nhận thức của khách hàng và từ đó có thể thay đổi hành vi, sự lựa chọn của khách hàng (doanh nghiệp đối thủ). + Nói cách khác, khách hàng đã và đang sử dụng sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp khác và doanh nghiệp vi phạm đã có hành vi cố ý chèo kéo, thu hút, tranh giành để nhằm họ thay đổi thói quen và lựa chọn sản phẩm dịch vụ của bên vi phạm. Từ đây, cũng xảy ra trường hợp: doanh nghiệp đối thủ bị “mất khách hàng” do khách hàng đã chuyển sang mua, sử dụng hàng hoá dịch vụ của doanh nghiệp khác (doanh nghiệp khác ở đây là doanh nghiệp đã có hành vi lôi kéo). + Về nguyên tắc, sự gian dối hoặc nhầm lẫn chỉ tác động trực tiếp đến khách hàng của doanh nghiệp đối thủ chứ không tác động đến trực tiếp đến đối thủ cạnh tranh, nếu có chỉ là hậu quả gián tiếp (thông qua thiệt hại) như lượng khách hàng bị giảm sút, hiệu quả kinh doanh đi xuống, tính cạnh tranh của DN bị ảnh hưởng. 58 63 Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 104. 64 Khoản 5, Điều 45 LCT 2018. 59 hàng của doanh nghiệp khác; + So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung. 2.5.2. Đặc điểm của hành vi STT Đặc điểm + Nhóm hành vi “so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung”. Về bản chất quy định này đã gián tiếp thừa nhận DN được quyền so sánh hàng hoá, dịch vụ của mình với sản phẩm cùng loại với DN khác nhưng phải thoả mã điều kiện “chứng minh được nội dung”. Còn khi DN sử dụng phương pháp so sánh để công bố những thông tin về hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ6566 cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng “không chứng minh được nội dung” đây là hành vi bị LCT 2018 nghiêm cấm, và hành vi này có dấu hiệu của hành vi lôi kéo KHBC. Sở dĩ, gọi là có dấu hiệu là bởi hành vi lôi kéo KHBC chỉ thoả mãn khi có đủ 2 dấu hiệu: “so sánh … nhưng không chứng minh được nội dung” và “nhằm lôi kéo khách hàng của DN khác”. + Hành vi “so sánh” hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác cũng được xem là một dạng của quảng cáo thương mại, cụ thể hơn đó là quảng cáo so sánh. Việc LCT 2018 thừa nhận hành vi so sánh hàng hoá cùng loại giữa các doanh nghiệp nếu “chứng minh được nội dung” suy cho cùng là có lợi cho người tiêu dùng và sự cạnh tranh của nền kinh tế bởi “nhằm đưa thông tin cho người tiêu dùng về các ưu thế của hàng hoá và dịch vụ”67 hoặc “khuyến khích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hoá và dịch vụ vì lợi ích của người tiêu dùng”68. Diễn giải Theo khoản 1 Điều 4 Luật Giá năm 2012: Hàng hóa là tài sản có thể trao đổi, mua, bán trên thị trường, có khả năng thỏa mãn nhu cầu của con người, bao gồm các loại động sản và bất động sản. Trong khi đó, khoản 2 Điều 3 Luật Thương mạị 2005, hàng hóa bao gồm: (i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; (ii) Những vật gắn liền với đất đai. Như vậy, quy định của hai đạo luật này đều giống nhau về cách phân loại hàng hoá, song quy định của Luật Giá còn hướng đến/mở rộng thêm các đặc tính, giá trị của hàng hoá. 66 Dịch vụ là hàng hóa có tính vô hình, quá trình sản xuất và tiêu dùng không tách rời nhau, bao gồm các loại dịch vụ trong hệ thống ngành sản phẩm Việt Nam theo quy định của pháp luật [khoản 1 Điều 4 Luật Giá năm 2012]. 67 Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – Một nghiên cứu so sánh luật, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 1/2007, tr 47. 68 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 105. 65 60 1 Về chủ thể: doanh nghiệp + Doanh nghiệp là chủ thể thực hiện hành vi lôi kéo KHBC nhằm cạnh tranh không lành mạnh. DN có thể tự thực hiện hành vi hoặc “thuê” chủ thể khác thực hiện hành vi. Ví dụ: o Ban giám đốc DN đã phân công nhân sự của từng phòng/ban trực tiếp phát tờ rơi có chứa đựng các thông tin “gian dối, gây nhầm lẫn” hoặc “so sánh với hàng hoá dịch vụ cùng loại bất hợp pháp” đến khách hàng của DN đối thủ khi khách hàng (đứng khu vực gửi xe) chuẩn bị vào tham dự sự kiện giới thiệu sản phẩm mới (chương trình này chỉ dành cho khách hàng thân thiết). o Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp bảo hiểm A đã thuê đơn vị tổ chức sự kiện phát tờ rơi (đứng khu vực gửi xe của người tham dự sự kiện) có chứa đựng các thông tin “gian dối, gây nhầm lẫn” hoặc “so sánh với hàng hoá dịch vụ cùng loại bất hợp pháp” đến khách hàng của DN đối thủ khi khách hàng đến tham dự sự kiện giới thiệu sản phẩm mới (chương trình này chỉ dành cho khách hàng thân thiết). 61 Biểu hiện hành vi gồm: đưa thông tin gian dối, gây nhầm lẫn và so sánh + Biểu hiện gian dối hoặc gây nhầm lẫn của thông tin mà doanh nghiệp cung cấp (đưa thông tin và so sánh) là dấu hiệu căn bản có tính quyết định trong biểu hiện vi phạm của doanh nghiệp. Điều này cũng dễ hiểu vì sự chính xác, trung thực, đầy đủ hay mập mờ, gian dối, thiếu sót của thông tin chính là những yếu tố tác động trực tiếp đến quyết định mua/bán hoặc sử dụng hàng hóa, dịch vụ của khách hàng, người tiêu dùng69. + Một cách cụ thể, công cụ được doanh nghiệp vi phạm sử dụng để lôi kéo khách hàng bất chính đó là sử dụng thông tin70: o Về tính chất, đó là thông tin gian dối, gây nhầm lẫn hoặc không chứng minh được nội dung; o Về chủng loại, thì đó là thông tin về doanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ. Tùy theo hình thức vi phạm mà loại thông tin được sử dụng có thể khác nhau giữa hành vi đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn và so sánh hàng hóa dịch vụ nhưng không chứng minh được nội dung. o Nhìn chung, loại thông tin được LCT 2018 liệt kê có độ khái quát cao, điều này đảm bảo được tính “bao phủ” của LCT trong tương quan với các luật chuyên ngành. Điều này góp phần khắc phục tình trạng thiếu cơ sở pháp lý để xử lý các vi phạm xảy ra hiện nay do các luật chuyên ngành để lại khoảng trống pháp lý. 3 Về mục đích của + Mục đích là lôi kéo khách hàng của đối thủ cạnh tranh, nhưng việc có “lôi kéo” được hay không hành vi: nhằm lôi kéo còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố như sự “nhẹ dạ” của khách hàng, hay sự “bài bản” của chiêu thức khách hàng của DN đối mà người tiêu dùng, khách hàng bình thường không thể biết nên đã “tin dùng”. thủ + Khi xét tính chất của hành vi này, chúng ta chỉ cần xác định có biểu hiện hành vi và mục đích là đã xác định và xử lý về hành vi lôi kéo KHBC nhưng sẽ có một khó khăn phát sinh là phải làm rõ được mục đích của hành vi, có thể nói đây là một cản trở lớn cho việc thực thi bởi hành vi biểu hiện có thể chứng minh được dễ dàng nhưng “mục đích” thường bị các doanh nghiệp che dấu và “ngầm hoá”. 2.6. Bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh 2.6.1. Khái niệm 2 62 69 70 Đặng Quốc Chương (2019), tlđd, Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr. 27. Đặng Quốc Chương (2019), tlđd, Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr. 25. 63 STT Nội dung Diễn giải 64 1 Khoản 6 Điều 45 LCT 2018 quy định về hành vi bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ như sau: “Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó”. + Quy định này cho thấy: bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ 71 nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh là việc bán hàng, cung ứng dịch vụ với mức giá thấp hơn tổng các chi phí. + Hành vi bán dưới giá thành toàn bộ được hiểu là giá bán ra, giá cung ứng dịch vụ lại nhỏ hơn tổng chi phí sản xuất (bao gồm cả giá mua hàng hoá để bán lại) và chi phí lưu thông 72. Đây là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và lần đầu tiên được quy định trong LCT 2018. + Cạnh tranh về giá là hình thức cạnh tranh đơn giản, phổ biến trong kinh doanh, cạnh tranh về giá về cơ bản là có lợi cho người tiêu dùng. Nhưng trong trường hợp cụ thể, cạnh tranh về giá đã trực tiếp hoặc gián tiếp tác động tiêu cực đến cấu trúc cạnh tranh trên thị trường bởi bên cạnh tranh đã dùng sức mạnh kinh tế để nhằm “loại bỏ” đối thủ cạnh tranh. Như vậy, hành vi này không phải vì khách hàng, vì thị trường hay vì mục đích nhân văn khác mà mục đích của chủ thể này nhằm “loại bỏ” đối thủ cạnh tranh. + Với hình thức bán phá giá này, một công ty sẽ bán sản phẩm với giá thấp một cách giả tạo, thường là thấp hơn giá thành, nhằm loại các đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường và thiết lập vị thế độc quyền. Một khi không còn cạnh tranh, công ty sẽ tăng giá sản phẩm, không chỉ để bù lại những tổn thất trước đó. Tuy nhiên, muốn làm được điều này thì DN thực hiện thực hiện hành vi phải có sức mạnh thị trường nhất định và kể cả có sức mạnh thị trường nhưng kết quả cuối cùng có thể “xoá sổ” được đối thủ cạnh tranh hay không lại là câu chuyện khác. Có thể nói đây là hành vi nghiêm trọng nhất trong các hành vi CTKLM được quy định trong LCT 2018 bởi nói có thể “hô biến” doanh nghiệp khác. + Hành vi này, đã đi ngược lại với quy luật bình thường của KD là tìm kiếm lợi nhuận. Thông thường chỉ những DN có tiềm lực tài chính và sức mạnh thị trường nhất định mới có thể “tham gia, hành động” những hành vi này bởi bản chất của hành vi này, không phải là kết quả của việc “quản trị tốt, hiệu suất cao” hoặc “áp dụng tiến bộ” trong sản xuất KD để giảm giá mà đó chỉ “mưu toan” để loại bỏ đối thủ cạnh tranh. + Ngoài ra, khoản 2 Điều 10 Luật Giá năm 2012 còn quy định về hành vi cấm đối với tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh như: Bịa đặt, loan tin, đưa tin không đúng sự thật về tình hình thị trường, giá hàng hóa, dịch vụ; Gian lận về giá bằng cách cố ý thay đổi các nội dung đã cam kết mà không 65 71 Theo khoản 12 Điều 4 Luật giá năm 2012: Giá thành toàn bộ của hàng hoá, dịch vụ là giá thành tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ, bao gồm: a) Giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ; giá mua hàng hoá, dịch vụ đối với tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại; b) Chi phí lưu thông để đưa hàng hoá, dịch vụ đến người tiêu dùng. 72 Các chi phí có thể kể đến: Chi phí vật tư: gồm các chi phí về nguyên liệu, vật liệu, nhiên liệu và động lực tiêu dùng trực tiếp cho sản xuất sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp. Chi phí nhân công: gồm các khoản trả cho người lao động trực tiếp sản xuất như tiền lương, tiền công và các khoản phụ cấp có tính chất lương, chi ăn ca, chi bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và kinh phí công đoàn của công nhân trực tiếp. Chi phí sản xuất chung: gồm các khoản chi phí chung phát sinh ở các phân xưởng, bộ phận kinh doanh của doanh nghiệp như tiền lương, phụ cấp, ăn ca trả cho nhân viên phân xưởng, chi phí vật liệu, công cụ, dụng cụ sản xuất dùng cho phân xưởng, khấu hao tài sản cố định, chi phí thuê nhà xưởng. Chi phí lưu thông hàng hóa, cung ứng dịch vụ bao gồm các chi phí phát sinh trong quá trình tiêu thụ hàng hoá, cung ứng dịch vụ: Các khoản phụ cấp phải trả cho nhân viên bán hàng, hoa hồng đại lý, hoa hồng môi giới, tiếp thị, đóng gói, vận chuyển, bảo quản. 66 Tác động tiêu cực của hành vi: + Đến doanh nghiệp đối thủ; + Người tiêu dùng; Môi trường kinh doanh 2.6.2. Đặc điểm của hành vi STT Nội dung 1 Chủ thể thực hiện hành vi: Doanh nghiệp 2 Mục đích của hành vi: nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh 3 Biểu hiện của hành vi: bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ. 2 thông báo trước với khách hàng về thời gian, địa điểm, điều kiện mua, bán, chất lượng hàng hóa, dịch vụ tại thời điểm giao hàng, cung ứng dịch vụ; Lợi dụng khủng hoảng kinh tế, thiên tai, địch họa, hỏa hoạn, dịch bệnh và điều kiện bất thường khác; lợi dụng chính sách của Nhà nước để định giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý; Các hành vi chuyển giá, thông đồng về giá dưới mọi hình thức để trục lợi. + Hành vi này tác động đến 3 nhóm sau: o Thứ nhất, đối với DN đối thủ (kinh doanh mặt hàng cùng loại) có thể bị loại khỏi thị trường. o Thứ hai, đối với người tiêu dùng. Mặc dù trong ngắn hạn người tiêu dùng có thể có lợi do hàng được bán phá giá với giá thấp, nhưng trong dài hạn hậu quả của hành vi này sẽ là tổn thất cho thị trường do tác động của hành vi này vì thế pháp luật cạnh tranh cần ngăn cấm. o Thứ ba, môi trường kinh doanh làm thay đổi cấu trúc thị trường, đến một mức nào đó sẽ không còn cạnh tranh. Diễn giải + Doanh nghiệp cùng kinh doanh hàng hoá, dịch vụ trên thị trường và không bao gồm DN có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trên thị trường. + Mục đích sâu xa, sau cùng của hành vi là nhằm chiếm lĩnh thị trường bao gồm: loại bỏ đối thủ cạnh tranh và từ đó có nhiều cơ hội để “lấy” khách hàng. + Để xác định được hành vi bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ phải xác định được giá bán hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp đó thấp hơn so với giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ đó. Các yếu tố đó gồm: chi phí sản xuất, quản lý, khấu hao… o Ví dụ: giá cước taxi thông thường 9.000đ/km nhưng 1 DN có thị phần lớn (trên 30% thị phần) trong ngành đã áp dụng biểu giá 5.000đ/km, đồng thời khách đi 3 chuyến thì được tặng 1 chuyến (trong kinh đó giá ở điểm hoà vốn là 5.500đ/km). 67 Đối tượng bị tác + Trong trường hợp này, đối tượng bị tác động là doanh nghiệp cùng kinh doanh hàng hoá dịch vụ động: doanh nghiệp có cùng kinh doanh hàng hoá dịch vụ trên thị trường. Câu hỏi đặt ra là có phải là đối thủ cạnh cùng kinh doanh hàng tranh hay không?. hoá dịch vụ 2.7. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác Các hành vi này căn cứ pháp lý vào khoản 7 Điều 45 Luật Cạnh tranh73 năm 2018 và chỉ được xem là hành vi CTKLM khi thoả mãn 2 điều kiện sau: - Bị cấm trong Luật khác; - Mang bản chất của hành vi CTKLM theo khoản 6 Điều 3 LCT 2018. 2.7.1. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Sở hữu trí tuệ 2005 STT Nội dung Diễn giải 4 73 Luật Cạnh tranh đóng vai trò là luật công bao trùm tất cả các ngành, lĩnh vực của nền kinh tế. Do đó Luật Cạnh tranh phải là “Luật gốc” về cạnh tranh để các luật chuyên ngành điều chỉnh theo thể thống nhất. Kể từ thời điểm Luật Cạnh tranh 2004 có hiệu lực đến nay, nhiều văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành mới hoặc sửa đổi như Hiến pháp 2013, Luật Đầu tư 2014, Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Giá 2012, đặc biệt là các luật chuyên ngành như Luật Viễn thông 2009, Luật Các tổ chức tín dụng 2010, Luật Điện lực 2012, Luật Bảo hiểm 2014... Tuy nhiên, chưa có sự kết hợp thống nhất giữa Luật Cạnh tranh và các luật chuyên ngành do một số văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành có quy định điều chỉnh về một số hoạt động cạnh tranh của các doanh nghiệp như viễn thông, bảo hiểm, tài chính ngân hàng, … chưa được dẫn chiếu và còn có mâu thuẫn với Luật Cạnh tranh (Báo cáo đánh giá tác động Luật Cạnh tranh sửa đổi của Bộ Công thương năm 2017). 68 1 Điều 130 LSHTT74 2005 được sử dụng bổ sung năm 2008) quy định các nhóm hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ và bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh gồm các nhóm cơ bản sau: + Hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn; + Hành vi sử dụng trái phép nhãn hiệu nước ngoài; + Hành vi đăng ký, sử dụng tên miền gây nhầm lẫn. 2 Về tố tụng + Thứ nhất, hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn bao gồm các quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 130 LSHTT: o Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn gốc thương mại của hàng hóa, dịch vụ; o Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về xuất xứ, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc điểm khác của hàng hóa, dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hóa, dịch vụ. + Thứ hai, hành vi sử dụng trái phép nhãn hiệu nước ngoài được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 130 LSHTT: + Sử dụng nhãn hiệu được bảo hộ tại một nước là thành viên của điều ước quốc tế có quy định cấm người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu đó mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng là thành viên, nếu người sử dụng là người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu và việc sử dụng đó không được sự đồng ý của chủ sở hữu nhãn hiệu và không có lý do chính đáng. + Thứ ba, hành vi đăng ký, sử dụng tên miền gây nhầm lẫn được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 130 LSHTT: + Đăng ký, chiếm dữ quyền sử dụng hoặc sử dụng tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được bảo hộ của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà mình không có quyền sử dụng nhằm mục đích chiếm giữ tên miền, lợi dụng hoặc làm thiệt hại đến uy tín, danh tiếng của nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý tương ứng. + LSHTT 2005 quy định, “tổ chức, cá nhân bị thiệt hại hoặc có khả năng bị thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp dân sự quy định tại điều 202 của Luật này và các biện pháp hành chính theo quy định của pháp luật về cạnh tranh”. LSHTT 2005 quy định về phạm vi điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh, áp dụng LSHTT như sau: Luật này quy định về quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và việc bảo hộ các quyền đó. Luật này áp dụng đối với tổ chức, cá nhân Việt Nam; tổ chức, cá nhân nước ngoài đáp ứng các điều kiện quy định tại Luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định về sở hữu trí tuệ của Luật này với quy định của luật khác thì áp dụng quy định của Luật này. Xem Điều 1, Điều 2, Điều 5 LSHTT 74 69 Về chế tài + LSHTT 2005 quy định “tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh về sở hữu trí tuệ thì bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về cạnh tranh”. Quy định này cho thấy, tổ chức, cá nhân bị thiệt hại hoặc có khả năng bị thiệt hại do các hành vi nêu trên có quyền khiếu nại tới cơ quan quản lý cạnh tranh và cơ quan này tiến hành điều tra và xử lý vụ việc theo thủ tục được quy định tại LCT. 4 Nhận xét + Tóm lại, hành vi vi phạm quyền SHTT là một dạng của hành vi vi phạm quyền sở hữu. Quyền sở hữu nào cũng đem lại cho người nắm giữ nó những độc quyền nhất định, đối với một tài sản hữu hình thì đó là 03 quyền năng được thừa nhận từ thời luật La Mã, còn đối với các độc quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ thì bản chất cũng là các độc quyền như đối với tài sản hữu hình, sự khác biệt chỉ là phương thức thực hiện các độc quyền cũng như sự giới hạn về thời gian mà pháp luật dành cho chủ sở hữu75. Xuất phát từ bản chất pháp lý này, khi quyền SHTT bị xâm phạm thì chủ sở hữu có thể kiện yêu cầu chấm dứt hành vi xâm phạm và đòi bồi thường thiệt hại (nếu có) như trong các vụ kiện dân sự thông thường khác. Việc xác định rõ bản chất hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ có những ý nghĩa quan trọng để xem một hành vi xâm phạm đó có phải là hành vi CTKLM trong lĩnh vực SHTT hay không. 2.7.2. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm trong lĩnh vực giá STT Nội dung Diễn giải 3 75 https://www.most.gov.vn/thanhtra/tin-tuc/6/274/phan-biet-giua-canh-tranh-khong-lanh-manh-va-vi-pham-quyen-so-huu-tri-tue-.aspx. Truy cập: 20/5/2019 70 1 Khoản 2 Điều 10 LG76 2012 quy định các hành vi bị cấm đối với tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh: a) Bịa đặt, loan tin, đưa tin không đúng sự thật về tình hình thị trường, giá hàng hóa, dịch vụ;… d) Các hành vi chuyển giá, thông đồng về giá dưới mọi hình thức để trục lợi. + Thứ nhất, về nguyên tắc Nhà nước thực hiện quản lý giá theo cơ chế thị trường, tôn trọng quyền tự định giá, cạnh tranh về giá của tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác LG 2012 cấm các trường hợp có bản chất cạnh tranh không lành mạnh. + Thứ hai, các hành vi CTKLM trong lĩnh vực giá có bản chất “không lành mạnh” bởi nó đã đi ngược lại với nguyên tắc trung thực, thiện trí và tập quán thương mại trong kinh doanh. Những hành vi này có thể trực tiếp hoặc gián tiếp gây thiệt hại cho các DN khác trên thị trường. + Thứ ba, quy định này cũng đã thừa nhận vai trò của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường, và phù hợp với quy định, “hoạt động cạnh tranh được thực hiện theo nguyên tắc trung thực, công bằng và lành mạnh, không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng”77. Điều 1, 2 và 3 của LG 2012 quy định: Phạm vi áp dụng: Luật này quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực giá; hoạt động quản lý, điều tiết giá của Nhà nước. Đối tượng áp dụng: tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh; người tiêu dùng; cơ quan nhà nước; tổ chức, cá nhân khác liên quan đến hoạt động trong lĩnh vực giá trên lãnh thổ Việt Nam. Áp dụng luật: các hoạt động trong lĩnh vực giá trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ quy định của Luật này. 77 Khoản 2, Điều 5 LCT 2018 76 71 Các hành vi hạ giá + Các trường hợp này, phản ánh bản chất của hành vi là để giải quyết tình thế do đặc thù của hàng bán hàng hóa, dịch vụ hoá/ không có lựa chọn tốt hơn và đặc biệt các tình huống này “không mang bản chất phản cạnh không bị coi là vi phạm tranh trên thị trường” nên không cấm. pháp luật về cạnh + Tuy nhiên, để những trường hợp hạ giá bán hàng hóa, dịch vụ mà không bị coi là vi phạm pháp tranh78: “Hàng tươi luật về cạnh tranh và pháp luật chống bán phá giá hàng nhập khẩu thì chủ thể kinh doanh phải đáp sống; hàng hóa tồn kho; ứng các điều kiện sau: hàng hóa, dịch vụ theo o Phải niêm yết công khai tại nơi giao dịch về mức giá cũ, mức giá mới; mùa vụ; hàng hóa, dịch o Thời hạn hạ giá. vụ để khuyến mại theo quy định của pháp luật; hàng hóa, dịch vụ trong trường hợp doanh nghiệp phá sản, giải thể; thay đổi địa điểm, ngành nghề sản xuất, kinh doanh; hàng hóa, dịch vụ khi thực hiện chính sách bình ổn giá của Nhà nước”. 2.7.3. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm trong lĩnh vực quảng cáo STT Nội dung Diễn giải 2 78 Khoản 6 Điều 11 LG 2012 72 1 Luật Quảng cáo 2013 (LQC)quy định79 quảng cáo “là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu…” + Quy định này cho chúng ta thấy quảng cáo thương mại có đặc điểm: o Là việc sử dụng việc sử dụng các phương tiện nhất định: internet, truyền hình, báo giấy… o Mục đích nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình. + Trong khi đó, LTM 2005 cũng ghi nhận về quảng cáo thương mại cụ thể: o Điều 102 “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình”. o Điều 103, quy định về quyền quảng cáo thương mại: “Thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam có quyền quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình”. + Các quy định hiện hành này cho thấy, quảng cáo là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân (quyền của thương nhân). 79 Phạm vi điều chỉnh của LQC gồm: “quy định về hoạt động quảng cáo; quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động quảng cáo; quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo”. Tuy nhiên, các thông tin cổ động, tuyên truyền chính trị không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này. Xem thêm Điều 1 LQC 2012 73 2 - Quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố; - Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản + Hoạt động quảng cáo khi vượt qua một giới hạn nhất định đã xâm phạm hoặc có khả năng xâm phạm đến quyền và lợi ích của các chủ thể khác (trong trường hợp này đó chính là thương nhân khác) thì LQC, LTM, Luật BVNTD, Luật Vệ sinh an toàn thực phẩm… đã có quy định cấm bởi các hành vi này không chỉ mang bản chất “cạnh tranh không lành mạnh” vi phạm pháp luật dân sự, hành chính mà trong một số trường hợp nhất định chúng còn có thể vi phạm pháp luật hình sự. Ví dụ, tại Điều 19 LHS 2015 quy định về tội quảng cáo gian dối: o “1. Người nào quảng cáo gian dối về hàng hóa, dịch vụ, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm, thì bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm; o 2. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.” + Quảng cáo là sản phẩm sáng tạo của thương nhân, hoạt động này có thể được thương nhân tự thực hiện hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện. Sản phẩm quảng cáo hiện nay hết sức đa dạng, đó có thể là thông qua phương tiện thông tin đại chúng như: phát thanh, truyền hình, các xuất bản phẩm như: báo in, tạp chí, quảng cáo ngoài trời, truyền miệng… các hành vi này mang bản chất “tự giới thiệu”. Khi đó, thương nhân có xu hướng “nói quá” về hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá dịch vụ của mình bằng việc sử dụng ngôn ngữ cường điệu hoá như: “tốt nhất”, “số một”, “duy nhất”, “vô địch”… nhưng đôi khi không chứng minh được nội dung. + Thực tế cho thấy, vi phạm về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực QC là tương đối phổ biến81 và cần bị lên án, xử lý để góp phần bảo vệ môi trường cạnh tranh bởi những biểu hiện không lành mạnh như: Quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố… đã dẫn đến hệ quả trực tiếp hoặc gián tiếp về sự nhận biết không đúng và sự lựa chọn không đúng với bản chất thực của hàng hoá dịch vụ được quảng cáo. 74 Theo số liệu do Bộ Công Thương tập hợp và thống kê được thì nhóm vụ việc vi phạm liên quan đến hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh chiếm tỷ lệ lớn nhất (chiếm tới 62%) trong tổng số các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. 81 75 phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác80. 2.7.4. Hành vi CTKLM bị cấm theo Luật BVNTD STT 80 Nội dung Diễn giải Các hành vi CTKLM trong lĩnh vực quảng cáo bị cấm trong LQC 2012. 76 1 Điều 10 LBVNTD Nhằm bảo vệ người tiêu dùng trước hành vi CTKLM diễn ra ngày một phổ biến, Luật BVNTD đã cấm quy định cấm “Tổ chức, các tổ chức, cá nhân kinh doanh thực hiện các hành vi sau: cá nhân kinh doanh + Thứ nhất, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ lừa dối hoặc gây nhầm lẫn cho người hàng hóa, dịch vụ lừa tiêu dùng thông qua hoạt động quảng cáo hoặc che giấu, cung cấp thông tin không đầy đủ, sai dối hoặc gây nhầm lẫn lệch, không chính xác về một trong các nội dung sau đây: cho người tiêu dùng o Hàng hóa, dịch vụ mà tổ chức, cá nhân kinh doanh dung hóa, dịch vụ cung cấp; thông qua hoạt động o Uy tín, khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân quảng cáo hoặc che kinh doanh dung hóa, dịch vụ; giấu, cung cấp thông tin o Nội dung, đặc điểm giao dịch giữa người tiêu dùng với tổ chức, cá nhân kinh doanh dung không đầy đủ, sai lệch, hóa, dịch vụ. không chính xác…gây + Thứ hai, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ quấy rối người tiêu dùng thông qua tiếp thiệt hại đến tính mạng, thị hàng hóa, dịch vụ trái với ý muốn của người tiêu dùng từ 02 lần trở lên hoặc có hành vi khác sức khỏe, tài sản của gây cản trở, ảnh hưởng đến công việc, sinh hoạt bình thường của người tiêu dùng. người tiêu dùng”82. + Thứ ba, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ ép buộc người tiêu dùng thông qua việc thực hiện một trong các hành vi sau đây: o Dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc các biện pháp khác gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của người tiêu dùng; o Lợi dụng hoàn cảnh khó khăn của người tiêu dùng hoặc lợi dụng thiên tai, dịch bệnh để ép buộc giao dịch. + Thứ tư, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại, đề nghị giao dịch trực tiếp với đối tượng là người không có năng lực hành vi dân sự hoặc người mất năng lực hành vi dân sự. + Thứ năm, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ yêu cầu người tiêu dùng thanh toán hàng hóa, dịch vụ đã cung cấp mà không có thỏa thuận trước với người tiêu dùng. 82 Xem thêm: Điều 10 Luật BVNTD 2010 77 + Thứ sáu, người tiêu dùng, tổ chức xã hội tham gia bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, tổ chức, cá nhân kinh doanh hang hóa, dịch vụ lợi dụng việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng để xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác. + Thứ bảy, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ lợi dụng hoàn cảnh khó khăn của người tiêu dùng hoặc lợi dụng thiên tai, dịch bệnh để cung cấp hàng hóa, dịch vụ không bảo đảm chất lượng + Thứ tám, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không bảo đảm chất lượng gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người tiêu dùng. 78 2 Cơ chế bảo vệ, thực thi Cơ chế bảo vệ, thực thi để bảo vệ người tiêu dùng được thông qua các quy định: + Thứ nhất, thông qua nguyên tắc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng83: o Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng là trách nhiệm chung của Nhà nước và toàn xã hội. o Quyền lợi của người tiêu dùng được tôn trọng và bảo vệ theo quy định của pháp luật. o Bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng phải được thực hiện kịp thời, công bằng, minh bạch, đúng pháp luật. o Hoạt động bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ và tổ chức, cá nhân khác. + Thứ hai, thông qua chính sách của Nhà nước về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng84: o Tạo điều kiện thuận lợi để tổ chức, cá nhân chủ động tham gia vào việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. o Khuyến khích tổ chức, cá nhân ứng dụng, phát triển công nghệ tiên tiến để sản xuất hàng hóa, cung ứng dịch vụ an toàn, bảo đảm chất lượng. o Triển khai thường xuyên, đồng bộ các biện pháp quản lý, giám sát việc tuân thủ pháp luật của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ. o Huy động mọi nguồn lực nhằm tăng đầu tư cơ sở vật chất, phát triển nhân lực cho cơ quan, tổ chức thực hiện công tác bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; thường xuyên tăng cường tư vấn, hỗ trợ, tuyên truyền, phổ biến, hướng dẫn kiến thức cho người tiêu dùng. o Đẩy mạnh hội nhập, mở rộng hợp tác quốc tế, chia sẻ thông tin, kinh nghiệm quản lý trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. + Thứ ba, thông qua “quy định cấm” tổ chức, cá nhân kinh doanh thực hiện những hành vi nhất định. Các quy định cấm đó có thể là: lừa dối hoặc gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng thông qua hoạt động quảng cáo/che giấu, cung cấp thông tin không đầy đủ, sai lệch, không chính xác về hàng hoá, dịch vụ kinh doanh… 79 83 84 Điều 4 Luật BVNTD Điều 5 Luật BVNTD 80 + Thứ tư, thông qua biện pháp chế tài85 (dân sự, hành chính, hình sự). 2.7.5. Hành vi CTKLM theo LTM 2005 85 STT Nội dung Diễn giải 1 Điều 100 LTM 2005 quy định về “Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại”. + Để bảo vệ cạnh tranh và chống các hành vi CTKLM thì LTM 2005 đã quy định “Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại”. Cụ thể đó là các hành vi: o Khuyến mại cho hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh; hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh; hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng. o Sử dụng hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại là hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh; hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh; hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng. o Khuyến mại hoặc sử dụng rượu, bia để khuyến mại cho người dưới 18 tuổi. o Khuyến mại hoặc sử dụng thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên để khuyến mại dưới mọi hình thức. o Khuyến mại thiếu trung thực hoặc gây hiểu lầm về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng. o Khuyến mại để tiêu thụ hàng hoá kém chất lượng, làm phương hại đến môi trường, sức khoẻ con người và lợi ích công cộng khác. o Khuyến mại tại trường học, bệnh viện, trụ sở của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân. o Hứa tặng, thưởng nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. o Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. o Thực hiện khuyến mại mà giá trị hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại vượt quá hạn mức tối đa hoặc giảm giá hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại quá mức tối đa theo quy định tại khoản 4 Điều 94 của Luật này86. Xem thêm: Điều 11 Luật BVNTD Điều 94 LTM 2005 quy định về hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại, mức giảm giá khuyến mại: 1. Hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại là hàng hoá, dịch vụ được thương nhân dùng để tặng, thưởng, cung ứng không thu tiền cho khách hàng. 2. Hàng hoá, dịch vụ được thương nhân dùng để khuyến mại có thể là hàng hoá, dịch vụ mà thương nhân đó đang kinh doanh hoặc hàng hoá, dịch vụ khác. 3. Hàng hóa, dịch vụ được dùng để khuyến mại phải là hàng hóa, dịch vụ được kinh doanh hợp pháp. 4. Chính phủ quy định cụ thể hạn mức tối đa về giá trị của hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại, mức giảm giá tối đa đối với hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại mà thương nhân được thực hiện trong hoạt động khuyến mại. (Về nội dung này: xem thêm NĐ 81/2018/NĐ-CP có hiệu lực 15/7/2018. Nghị định này quy định chi tiết LTM về hoạt động xúc tiến thương mại). 86 81 2 Điều 109 LTM 2005 quy định “Các quảng cáo thương mại bị cấm”. 3 Điều 123 LTM quy định “Các trường hợp cấm trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ” + Các quảng cáo thương mại bị cấm theo Điều 109 LTM bao gồm: o Quảng cáo làm tiết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập, chủ quyền, an ninh quốc gia và trật tự, an toàn xã hội. o Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và trái với quy định của pháp luật. o Quảng cáo hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc cấm quảng cáo. o Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên và các sản phẩm, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo. o Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân. o Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác87. o Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ. o Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảng cáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; sử dụng hình ảnh của tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo khi chưa được tổ chức, cá nhân đó đồng ý. o Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật88. + Các hành vi CTKLM liên quan đến hoạt động trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ về cơ bản bao gồm 2 hành vi: o Trưng bày, giới thiệu hàng hoá của thương nhân khác để so sánh với hàng hoá của mình, trừ trường hợp hàng hoá đem so sánh là hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật. o Trưng bày, giới thiệu mẫu hàng hoá không đúng với hàng hoá đang kinh doanh về chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, thời hạn bảo hành và các chỉ tiêu chất lượng khác nhằm lừa dối khách hàng. III. XỬ LÝ HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH 3.1. Nguyên tắc xử lý hành vi CTKLM STT Nội dung nguyên tắc Diễn giải 82 Quy định này cũng được ghi nhận trong khoản 10 Điều 8 LQC 2012 “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác”. Tuy nhiên khi so sánh hai quy định này với quy định của LCT 2018 thì đã có khác biệt nhất định. 87 88 Sinh viên tự nghiên cứu thêm mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Quảng cáo về các hành vi liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh. 83 1 Chủ thể vi phạm pháp luật cạnh tranh phải bị xử phạt và buộc áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả 2 Sự khác nhau về việc xử lý hành vi HCCT và hành vi CTKLM 3.2. Thẩm quyền xử lý STT Nội dung + Về nguyên tắc, xử lý vi phạm pháp luật là xem xét, quyết định áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý đối với cá nhân, tổ chức vi phạm pháp luật89. Do Việt Nam coi pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh là một bộ phận cấu thành của pháp luật cạnh tranh, nên việc xử lý nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng tuân theo nguyên tắc chung trong việc xử lý các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh không xử lý yêu cầu bồi thường thiệt hại của các chủ thể bị hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh xâm hại, mà dẫn chiếu đến pháp luật dân sự và tố tụng dân sự để xử lý. + Điều 110 LCT 2018 quy định về nguyên tắc xử lý vi phạm, hình thức xử lý vi phạm và biện pháp khắc phục hậu quả vi phạm pháp luật về cạnh tranh. Theo đó, “Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật”. + Đối với hành vi HCCT xử phạt dựa vào doanh thu (mức phạt lên đến 10% tổng doanh thu của năm liền kề trước đó). Còn đối với CTKLM dựa vào mức phạt định khung (tối đa 2 tỷ đồng). + Sự khác biệt này thể hiện cả trong quy định về thẩm quyền xử lý, thủ tục xử lý lẫn biện pháp xử lý. Trong khi các biện pháp xử lý nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh được quy định như các chế tài riêng của pháp luật cạnh tranh thì các biện pháp xử lý nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh lại có sự pha trộn giữa chế tài của pháp luật cạnh tranh và pháp luật xử lý vi phạm hành chính90. + Ngay cả trong việc xử lý hành vi CTKLM được quy định giữa các đạo luật cũng có sự khác nhau nhất định. Diễn giải Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển bách khoa – Nxb Tư pháp, tr. 875 Trong khi đó các mức phạt tiền đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh dường như được xác định không dựa trên một căn cứ hay nguyên tắc rõ ràng nào. Việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh như xử lý vi phạm hành chính tỏ ra không phù hợp với bản chất của nhóm hành vi này. Xem: Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 136. 89 90 84 - Chủ tịch Ủy ban - Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (UBCTQG) là người đứng đầu, chịu trách nhiệm trước pháp Cạnh tranh Quốc gia có luật về tổ chức, hoạt động của UBCTQG. Và trong khoản 2 Điều 46 LCT 2018 quy định UBCTQG có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: các thẩm quyền: + Phạt cảnh cáo; + Tham mưu giúp Bộ trưởng Bộ Công Thương thực hiện chức năng quản lý nhà nước về cạnh tranh; + Phạt tiền; + Tiến hành tố tụng cạnh tranh; kiểm soát tập trung kinh tế; quyết định việc miễn trừ đối với thỏa + Một số hình phạt thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm; giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh và các khác. nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và quy định của luật khác có liên quan. 3.3. Chế tài 3.3.1. Các hình thức xử phạt vi phạm STT Nội dung Diễn giải Các hình thức xử phạt + Về nguyên tắc, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì tuỳ theo tính chất, vi phạm đối với hành vi mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính 91 hoặc bị truy cứu trách nhiệm CTKLM bao gồm: hình sự; nếu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân + Hình thức xử thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. phạt chính; + Đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu một + Hình thức xử trong các hình thức xử phạt chính sau đây: phạt bổ sung. a) Cảnh cáo; b) Phạt tiền. + Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung sau đây: a) Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc văn bản tương đương, tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề; b) Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh; c) Tịch thu khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm. 3.3.2. Các biện pháp khắc phục hậu quả STT Nội dung Diễn giải 1 85 91 Xem thêm: Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. Nghị định này có hiệu lực thi hành từ ngày 01/12/2019. 86 Trong các biện pháp khắc phục được quy định khoản 4 Điều 110 LCT 2018 thì đối với các hành vi CTKLM biện pháp được sử dụng là “cải chính công khai”. Các biện pháp dưới đây chỉ áp dụng đối với các vi phạm về HCCT và TTKT. Cụ thể: a) Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền; b) Loại bỏ điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng, thỏa thuận hoặc giao dịch kinh doanh; c) Chia, tách, bán lại một phần hoặc toàn bộ vốn góp, tài sản của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế; d) Chịu sự kiểm soát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế; e) Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động của hành vi vi phạm. 3.3.3. Chế tài đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cụ thể STT Nội dung Diễn giải Các biện pháp khắc phục. 87 1 Phạt tiền + Các hành vi CTKLM về mặt pháp lý đều được coi là một biểu hiện cụ thể của hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng theo pháp luật dân sự. Nói cách khác, trách nhiệm dân sự đối với hành vi CTKLM không có sự khác biệt so với trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong pháp luật dân sự92. Tuy nhiên, theo LCT thì hậu quả pháp lý của hành vi CTKLM chỉ thông qua các chế tài xử phạt hành chính. + Việc xử lý thông qua hình thức xử phạt hành chính đối với hành vi CTKLM sẽ không giải quyết được thiệt hại xảy ra cho đối thủ cạnh tranh hoặc khách hàng. Họ sẽ mất thời gian và chi phí theo kiện mà không được bù đắp về thiệt hại, điều này cho thấy một điều quy định đã tỏ ra không phù hợp với bản chất của nhóm hành vi này93. Và từ đây cũng là nguyên do tại sao các vụ việc CTKLM vẫn còn ít được yêu cầu giải quyết, xử lý cho dù nhìn về hình thức số tiền phạt thu được là có tăng theo thời gian. Theo Báo cáo của Bộ Công thương thông qua xử lý các hành vi CTKLM đã thu về ngân sách nhà nước tổng số tiền phạt và chi phí xử lý đáng kể. Nếu năm 2007, tổng số tiền phạt mới chỉ là 85 triệu đồng, thì năm 2008, tổng số tiền phạt đã tăng lên gần gấp 10 lần (khoảng 805 triệu đồng) và đến năm 2016 là 2,114 tỷ đồng. 92 Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về nguyên tắc phát sinh dự trên các căn cứ sau: có hành vi vi phạm, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra, yếu tố lỗi. 93 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb. Hồng Đức, tr 13 88 2 Xử phạt theo quy định của pháp luật có liên quan + Theo quy định tại khoản 3 Điều 211 Luật SHTT 2005 thì “tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh về sở hữu trí tuệ thì bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về cạnh tranh”. Tuy nhiên, Nghị định 120/2005/NĐ-CP không quy định chế tài cụ thể đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, có lẽ vì Nghị định này được ban hành trước Luật SHTT 2005. Nay việc xử lý các hành vi này được quy định tại Nghị định số 97/2010/NĐ-CP ngày 21/9/2010 về việc xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp. + Bên cạnh đó, tổ chức, cá nhân bị thiệt hại hoặc có khả năng bị thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh quy định tại Điều 130 Luật SHTT 2005 có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền áp dụng các biện pháp dân sự quy định tại Điều 202 Luật này bao gồm: (i) Buộc chấm dứt hành vi xâm phạm; (ii) Buộc xin lỗi, cải chính công khai; (iii) Buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự; (iv) Buộc bồi thường thiệt hại; (v) Buộc tiêu hủy hoặc buộc phân phối hoặc đưa vào sử dụng không nhằm mục đích thương mại đối với hàng hóa, nguyên liệu, vật liệu và phương tiện được sử dụng chủ yếu để sản xuất, kinh doanh hàng hóa xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ với điều kiện không làm ảnh hưởng đến khả năng khai thác quyền của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Tương tự như đối với hành vi yêu cầu bồi thường thiệt hại của các chủ thể bị hành vi cạnh tranh không lành mạnh xâm hại, “các biện pháp dân sự này” không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. 89 90 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. 2. 3. 4. Hiến pháp năm 2013 Luật Cạnh tranh năm 2004 Luật Cạnh tranh năm 2018 Luật Đầu tư năm 2014 5. Luật Doanh nghiệp năm 2014 6. Luật Quảng cáo 2012 7. Luật Sở hữu trí tuệ 2005 8. Luật Thương mại 2005 9. Luật Giá 2012 10. Luật Kế toán 2015 11. 12. 13. 14. 15. 16. Ủy ban Thường vụ Quốc hội (2004), Báo cáo giải trình tiếp thu Dự thảo Luật Cạnh tranh. Ủy ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội, Báo cáo thẩm tra dự án Luật Cạnh tranh số 815/UBKTNS ngày 27 tháng 4 năm 2004. Ủy ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội, Báo cáo thẩm tra dự án Luật Cạnh tranh số 284/UBKTNS ngày 07 tháng 11 năm 2004. Chính phủ (2017), Tờ trình về Dự án Luật Cạnh tranh (sửa đổi), số 377/TTr – CP ngày 06/9/2017. Nghị định của Chính phủ số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của LCT. Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/9/2005 về xử lí vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh 17. Nghị định số 71/2014/NĐ - CP của Chính phủ hướng dẫn Luật Cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh 18. Nghị định số 81/2018/NĐ - CP của Chính phủ hướng dẫn Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại. 19. Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. 20. Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, NXB. Hồng Đức. 21. Trường Đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình pháp luật cạnh tranh, NXB. CAND 22. Trường Đại học Kinh tế - Luật (2010), Giáo trình Luật cạnh tranh, NXB. Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh 23. Tăng Văn Nghĩa (2009), Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb Giáo dục Việt Nam. 91 24. Đại học Quốc gia Hà Nội (2009), Giáo trình Kinh tế vi mô, NXB. Đại học Quốc gia. 25. Bộ Thương mại (2004), Luật Cạnh tranh Canada và Bình luận, Nxb. GTVT. 26. Bộ Công Thương, Tổ công tác tổng kết 5 năm Luật Cạnh tranh, “Báo cáo tổng hợp đánh giá, tổng kết 5 năm thực thi pháp luật cạnh tranh”, tháng 11/2011, trang 223. 27. Bộ Công thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế, so sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, tr. 28. Bộ Công thương (2017), Bản thuyết minh chi tiết Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi). 29. Bộ Công thương (2017), Kết quả 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh của Việt Nam, Nxb. Công thương. 30. Bộ Công thương (2017), Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh, ngày 01/7/2017. 31. Bộ Thương mại, Nội dung chính và những vấn đề cần xin ý kiến đối với dự thảo Luật Cạnh tranh (Tài liệu xin ý kiến doanh nghiệp), ngày 20 tháng 4 năm 2003. 32. Cục Quản lý Cạnh tranh (2005), Thực thi Luật Thương mại lành mạnh ở Đài Loan, Các vụ điển hình (quyển 1), Nxb. CTQG. 33. Cục Quản lý Cạnh tranh (2005), Thực thi Luật Thương mại lành mạnh ở Đài Loan, Các vụ điển hình (quyển 2), Nxb. CTQG. 34. Cục Quản lý cạnh tranh (2016), Báo cáo tổng hợp kết quả khảo sát doanh nghiệp sau 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh. 35. Cục Quản lý cạnh tranh (2016), Báo cáo tiếp thu ý kiến tại các Hội thảo Đánh giá 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh. 36. Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright (2004), Luật Cạnh tranh 2004 - Thông tin tóm lược từ báo chí phục vụ mục đích nghiên cứu, Phạm Duy Nghĩa 37. Nguyễn Văn Cương (2006), Tiêu chí đánh giá tính cạnh tranh bất hợp pháp của một số nước và một số bình luận về luật cạnh tranh của Việt Nam, NXB Tư pháp. 38. Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – Một nghiên cứu so sánh luật, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 1/2007. 39. Đặng Vũ Huân (2004), Pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh tại Việt Nam, NXB. Chính trị quốc gia. 40. Nguyễn Hữu Huyên (2004), Luật cạnh tranh của Pháp và Liên minh châu Âu, NXB. Tư pháp. 41. Lê Hoàng Oanh (2005), Bình luận khoa học Luật Cạnh tranh, Nxb CTQG. 42. OECD (2018), Đánh giá của OECD về Luật và Chính sách Cạnh tranh. 92 43. Nguyễn Thanh Tú (2010), Pháp luật cạnh tranh, chuyển giao công nghệ và Hiệp định TRIPS – Kinh nghiệm cho Việt Nam, NXB. Chính trị quốc gia. 44. Từ Thanh Thảo (2019), LCT 2018 những điểm tiến bộ và hạn chế, Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018– Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh. 45. Lê Nhật Bảo (2019), Những điểm mới của LCT 2018 về đối tượng thông tin bí mật trong kinh doanh được bảo hộ, Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018 – Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh. 46. Đặng Quốc Chương (2019), Một số luận giải về hành vi lôi kéo khách hàng bất chính trong LCT 2018, Kỷ yếu Hội thảo những điểm mới của LCT 2018 và góp ý cho dự thảo Nghị định hướng dẫn LCT 2018, Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh. 47. Phùng Văn Thành (2014), Chính sách và pháp luật cạnh tranh trong Asean, Bản tin Cạnh tranh và Người tiêu dùng (Cục QLCT), số 45. 48. Phùng Văn Thành (2014), Toàn cầu hóa kinh tế và những vấn đề liên quan tới chính sách và pháp luật cạnh tranh (http://www/vca.gov.vn). 49. Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật cạnh tranh Việt Nam, NXB. Tư pháp. (LƯU Ý: TÀI LIỆU LƯU HÀNH NỘI BỘ) 93