1/Phân biệt các loại Hợp đồng  I. Phân biệt Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (TBO) và Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT) * Khái niệm: - Hợp đồng BOT: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. - Hợp đồng BTO: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận. - Hợp đồng BT: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT 1.So sánh Hợp đồng BOT, BTO, và BT * Giống nhau: - Đều  là hình thức đầu tư trực tiếp theo HĐ. - Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư 2005 và Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện Hợp đồng còn phải phù hợp với Luật TM 2005 và Bộ Luật Dân sự 2005. - Chủ thể ký kết HĐ: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết HĐ bao gồm một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là Nhà đầu tư (NĐT). - Đối tượng của HĐ: là các công trình kết cấu hạ tầng, có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.  * Khác nhau:     1. Nội dung Hợp đồng   BOT BTO BT - HĐ dự án bao gồm: sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước VN. NĐT bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà nước. - Quy định cụ thế quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao nhưng  trong hợp đồng BOT thứ tự thực hiện các hành vi này là các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm khác. - Nghĩa vụ của NĐT phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những công trình này. 2. Thời điểm ban giao công trình - Sau khi xây dựng xong, NĐT được phép kinh doanh trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. - Sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. - Giống như Hợp đồng BTO, sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. 3. Lợi ích có được từ HĐ - Lợi ích mà NĐT được hưởng phát sinh từ chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình. - Chính phủ dành cho NĐT quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận. - Chính phủ tạo điều kiện cho NĐT thực hiện những dự án khác để thu hồi vốn và lợi nhuận hoặc thanh toán cho NĐT theo thỏa thuận trong HĐ BT. Hợp đồng BOT – Sự lựa chọn nhiều nhất của các Nhà đầu tư trên thực tế   Mỗi hình thức hợp đồng đều có ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư. Các dự án đầu tư theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế; ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án. Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể: + Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, NĐT hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ được Chủ đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trước khi chuyển giao cho Nhà nước. Ví dụ, một chiếc cầu sau khi được xây dựng xong sẽ được khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ các phương tiện vận chuyển đi qua cầu. Việc thu phí này có thể được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước và NĐT. + Thứ hai, do NĐT lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với HĐ BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi Nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình, như vậy, nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho Nhà đầu tư thì phía NĐT sẽ bị thiệt. Còn đối với HĐBT, trên thực tế có rất ít NĐT lựa chọn bởi lẽ việc được nhận lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích từ công trình này sẽ không bằng được công trình đã bàn giao cho Nhà nước. Vì vậy, để đảm bảo được lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các Nhà đầu tư là vô cùng đúng đắn. II. Phân biệt Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) với Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT)  * Khác nhau:     Loại Hợp đồng BCC BOT 1. Chủ thể tham gia đầu tư - Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia và có quyền ký kết hợp đồng để hình thành quan hệ đầu tư - Luôn phải co sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo HĐ BOT.     2. Lĩnh vực đầu tư - Có quyền được đầu tư vào tất cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm. - Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải... 3. Mục đích khi lựa chọn hình thức đầu tư của các chủ thể - Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác khi các bên hợp tác kinh doanh - Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng. 4. Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng - Mọi thỏa thuận không trái pháp luật sẽ được các bên tự nguyện thực hiện, do đó phương án kinh doanh và thỏa thuận chấm dứt hợp đồng sẽ do các bên tham gia hợp tác kinh doanh quy định, pháp luật tôn trọng các thỏa thuận đó của các nhà đầu tư. - Quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư 2005: Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi đã xây dựng xong công trình kết cấu hạ tầng đó phải chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước VN. 5. Thời hạn thực hiện hợp đồng - Thường ngắn hơn, tùy theo thỏa thuận của các bên liên doanh. - Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, NĐT còn kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho Nhà nước. 6. Phương thức thực hiện HĐ - Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý. Việc hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tùy thuộc vào kết quả kinh doanh “lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỉ lệ góp vốn của mỗi bên. - Phải thành lập doanh nghiệp BOT (Doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh. Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định.    III. Phân biệt Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) với Hợp đồng liên doanh  * Giống nhau:  - Đều là hình thức đầu tư trực tiếp. + Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư. + Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam. + Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm  thỏa thuận hình thành quyền, nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư.  * Khác nhau :   Loại HĐ Hợp đồng BCC Hợp đồng liên doanh 1. Bản chất - Là sự thỏa thuận của các bên để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác. - Không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lý ghi nhận quan hệ đầu tư. Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời . Do đó, đây sẽ là một văn bản bắt buộc phải có trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư. 2. Chủ thể của Hợp đồng - Không giới hạn các nhà đầu tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau. - Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài , sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên hợp đồng liên doanh. 3. Nội dung thỏa thuận - Vì việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo luật Doanh nghiệp. Do vậy, trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan đến: thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh,... - Vì việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung thỏa thuận phải có: loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp – điều kiện này rất quan trọng, nó coi như là “bùa” cứu cánh cho doanh nghiệp lúc cần thiết. 4. Triển khai hợp đồng - Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ. - Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư (đối với hình thức thành lập DN liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó.   2.SO SÁNH CÔNG TY TNHH VÀ CÔNG TY CỔ PHẦN Công ty cổ phần thực chất là dạng lớn hơn của công ty trách nhiệm hữu hạng, có nghĩa là như tên gọi của hình thức kinh doanh thì nhà đầu tư chỉ chịu mất mát với khoản mình đầu tư, khi công ty phá sản thì coi như mình bị coi như mất khoản tiền đó, còn như doanh nghiệp tư nhân có thể bạn sẽ bị siết nợ. Điểm mấu chốt và tính chất chính của công ty trách nhiệm hữu hạn là phát cổ tức. Cái khác nhau giữa công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn là phát cổ tức cho bạn bè những người thân quen, còn cổ phần là phát hành ra ngoài cho công chúng, chính vì quy mô lớn hơn thế nên công ty cổ phần có thể huy động dc nhiều nguồn vốn hơn. Giá của mỗi cổ tức ở cong ty TNHH chỉ có những cổ đông mới biết, còn giá của cổ tức ở công ty cổ phần sẽ dc niêm yết trên sàn, để ông chúng biết. Chính vì lý do này mà mặc dù công ty cổ phần có quy mô to hơn nhưng kém về mặt hạn chế là. Chi phí để trở thành công ty cổ phần sẽ lớn hơn rất nhiều, khi là công ty cổ phần hàng tháng bạn phải dưa ra bản báo cáo kinh doanh, đây sẽ là miếng mồi ngon cho công ty đối thủ của bạn nắm dc tình hình công ty bạn, nguy cơ để mất quyền vào tay người khác cũng dễ xảy ra hơn ví dụ nhé, giờ bạn làm chủ một công ty cổ phần bạn nắm trong tay 35% cổ phiếu, người dứng thứ hai sau bạn chiếm 25 % cổ phiếu chỉ cần người thứ hai kia nhờ một người nào đó mua một giá trị cỡ khoảng 11% thế là coi như bạn mất quyền chủ tịch. Nhưng công ty cổ phần thì dc quảng cáo miễn phí. Theo quy định của Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành, Công ty TNHH và Công ty cổ phần có những khác biệt cơ bản sau: 1. Vốn: Vốn điều lệ của công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; còn vốn của các thành viên của công ty TNHH tính không được chia thành từng phần mà tính theo tỷ lệ phần trăm vốn góp của các thành viên. 2. Quyền phát hành cổ phiếu: Công ty cổ phần có quyền phát hành cổ phiểu còn công ty TNHH không có quyền này. 3. Cơ cấu tổ chức: Công ty Cổ phần được tổ chức theo một mô hình duy nhất đó là: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc) còn Công ty TNHH được có thể được tổ chức dưới hình thức CT TNHH 1 thành viên hoặc CT TNHH có từ 2 thành viên trở lên. Tuỳ thuộc vào mỗi loại hình mà cơ cấu tổ chức của công ty TNHH được tổ chức theo cơ cấu nhất định. 4. Số thành viên: Công ty TNHH 1 thành viên chỉ có một chủ sở hữu duy nhất là một tổ chức.Còn số thành viên Công ty TNHH 2 thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quá năm mươi. Cổ đông của công ty cổ phần có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa. 3.So sánh công ty TNHH 1 thành viên và 2 thành viên 1. Đối với công ty TNHH một thành viên - công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. - công ty TNHH một thành viên không được quyền phát hành cổ phần. - công ty TNHH một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ưu điểm - Do có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty chỉ trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty nên ít gây rủi ro cho người góp vốn; - Số lượng thành viên công ty trách nhiệm không nhiều và các thành viên thường là người quen biết, tin cậy nhau, nên việc quản lý, điều hành công ty không quá phức tạp; - Chế độ chuyển nhượng vốn được điều chỉnh chặt chẽ nên nhà đầu tư dễ dàng kiểm soát được việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người lạ vào công ty. Nhược điểm: - Do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên uy tín của công ty trước đối tác, bạn hàng cũng phần nào bị ảnh hưởng; - công ty TNHH chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật hơn là doanh nghiệp tư nhân hay công ty hợp danh; - Việc huy động vốn của công ty TNHH bị hạn chế do không có quyền phát hành cổ phiếu 2. Đối với công ty TNHH hai thành viên - Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quá năm mươi - Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp; - Phần vốn góp của thành viên được chuyển nhượng cho người khác (Phần vốn góp của thành viên được phép chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần cho các thành viên còn lại trong công ty hoặc cho người không phải là thành viên công ty nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết. Thành viên công ty cũng có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình nếu không đồng ý với quyết định của Hội đồng thành viên về những vấn đề các vấn đề như sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thành viên, quyền và nhiệm vụ của Hội đồng thành viên; tổ chức lại công ty; và các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty). - công ty TNHH không được quyền phát hành cổ phần. - công ty TNHH có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 4.Doanh nghiệp tư nhân Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp tư nhân là một cá nhân. Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; có toàn quyền quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệp, thì chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Do là chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp nên doanh nghiệp tư nhân hoàn toàn chủ động trong việc quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh của Doanh nghiệp. Chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân tạo sự tin tưởng cho đối tác, khách hàng và giúp cho doanh nghiệp ít chịu sự ràng buộc chặt chẽ bởi pháp luật như các loại hình doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, do không có tư cách pháp nhân và tính chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản nên mức độ rủi ro của chủ doanh tư nhân cao, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp và của chủ doanh nghiệp chứ không giới hạn số vốn mà chủ doanh nghiệp đã đầu tư vào doanh nghiệp. 5.Công ty hợp danh Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó: (i) Phải có ít nhất hai thành viên hợp danh; ngoài các thành viên hợp danh, có thể có thành viên góp vốn; (i) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; (i) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp đăng ký kinh doanh và không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để huy động vốn. Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty; tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh công ty; cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty. Thành viên góp vốn có quyền được chia lợi nhuận theo tỷ lệ được quy định tại Điều lệ công ty; không được tham gia quản lý công ty và hoạt động kinh doanh nhân danh công ty. Các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty. Ưu điểm của công ty hợp danh là kết hợp được uy tín cá nhân của nhiều người. Do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh mà công ty hợp danh dễ dàng tạo được sự tin cậy của các bạn hàng, đối tác kinh doanh. Việc điều hành quản lý công ty không quá phức tạp do số lượng các thành viên ít và là những người có uy tín, tuyệt đối tin tưởng nhau. Hạn chế của công ty hợp danh là do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nên mức độ rủi ro của các thành viên hợp danh là rất cao. Loại hình công ty hợp danh mới chỉ được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 nên trên thực tế loại hình doanh nghiệp này chưa phổ biến. 6.Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là doanh nghiệp trong đó thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào doanh nghiệp. Thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa không vượt quá năm mươi. Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu để huy động vốn. Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên phải có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc. Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình doanh nghiệp phổ biến nhất ở Việt nam hiện nay. Hoạt động kinh doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn đem lại cho nhà đầu tư nhiều lợi thế như: (i) do có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty nên ít gây rủi ro cho người góp vốn; (ii) số lượng thành viên công ty không nhiều và các thành viên thường là người quen biết, tin cậy nhau, nên việc quản lý, điều hành công ty không quá phức tạp; (iii) Chế độ chuyển nhượng vốn được điều chỉnh chặt chẽ nên nhà đầu tư dễ dàng kiểm soát được việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người lạ vào công ty. Tuy nhiên, hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn cũng có những hạn chế nhất định như: (i) do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên uy tín của công ty trước đối tác, bạn hàng cũng phần nào bị ảnh hưởng; (ii) công ty trách nhiệm hữu hạn chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật hơn là doanh nghiệp tư nhân hay công ty hợp danh; (iii) việc huy động vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn bị hạn chế do không có quyền phát hành cổ phiếu. 7.Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một hình thức đặc biệt của công ty trách nhiệm hữu hạn. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn điều lệ của doanh nghiệp. Chủ sở hữu công ty có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành cổ phiếu và không được giảm vốn điều lệ. Chủ sở hữu công ty không được trực tiếp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty. Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn cho tổ chức hoặc cá nhân khác. Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả. Tùy thuộc quy mô và ngành, nghề kinh doanh, cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên bao gồm: Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc. Nhìn chung, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có đầy đủ các đặc thù của công ty trách nhiệm hữu hạn có ít nhất hai thành viên trở lên. Điểm khác biệt duy nhất giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn có ít nhất hai thành viên trở lên là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ có một thành viên duy nhất và thành viên này có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Lợi thế của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là chủ sở hữu công ty có toàn quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty. 8.Công ty cổ phần Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó: (i)Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; (ii)Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; (iii)Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của cổ đông sáng lập; (iv)Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa. Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán ra công chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Công ty cổ phần phải có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc); đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông phải có Ban kiểm soát. Lợi thế của công ty cổ phần là: (i) chế độ trách nhiệm của công ty cổ phần là trách nhiệm hữu hạn, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn góp nên mức độ rủi do của các cổ đông không cao; (ii) khả năng hoạt động của công ty cổ phần rất rộng, trong hầu hết các lịch vực, ngành nghề; (ii) cơ cấu vốn của công ty cổ phần hết sức linh hoạt tạo điều kiện nhiều người cùng góp vốn vào công ty; (iv) khả năng huy động vốn của công ty cổ phầnrất cao thông qua việc phát hành cổ phiếu ra công chúng, đây là đặc điểm riêng có của công ty cổ phần; (v) việc chuyển nhượng vốn trong công ty cổ phần là tương đối dễ dàng, do vậy phạm vi đối tượng được tham gia công ty cổ phần là rất rộng, ngay cả các cán bộ công chức cũng có quyền mua cổ phiếu của công ty cổ phần. Bên cạnh những lợi thế nêu trên, loại hình công ty cổ phần cũng có những hạn chế nhất định như: (i) việc quản lý và điều hành công ty cổ phần rất phức tạp do số lượng các cổ đông có thể rất lớn, có nhiều người không hề quen biết nhau và thậm chí có thể có sự phân hóa thành các nhóm cổ động đối kháng nhau về lợi ích; (ii) Việc thành lập và quản lý công ty cổ phần cũng phức tạp hơn các loại hình công ty khác do bị ràng buộc chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật, đặc biệt về chế độ tài chính, kế toán. 9.Doanh nghiệp liên doanh Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp do hai bên hoặc nhiều bên hợp tác thành lập tại Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh hoặc hiệp định ký giữa Chính phủ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ nước ngoài hoặc là doanh nghiệp do doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hợp tác với doanh nghiệp Việt Nam hoặc do doanh nghiệp liên doanh hợp tác với nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở hợp đồng liên doanh. Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần. Mỗi bên liên doanh chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanh nghiệp. Doanh nghiệp liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy phép đầu tư. Vốn pháp định của doanh nghiệp liên doanh ít nhất phải bằng 30% vốn đầu tư. Đối với các dự án xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, dự án đầu tư vào địa bàn khuyến khích đầu tư, dự án trồng rừng, dự án quy có quy mô lớn, tỷ lệ này có thể thấp hơn, nhưng không dưới 20% vốn đầu tư và phải được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp thuận. Tỷ lệ góp vốn của bên hoặc các bên liên doanh nước ngoài do các bên liên doanh thoả thuận, nhưng không được thấp hơn 30% vốn pháp định của doanh nghiệp liên doanh. Căn cứ vào lĩnh vực kinh doanh, công nghệ, thị trường, hiệu quả kinh doanh và các lợi ích kinh tế - xã hội khác của dự án, Cơ quan cấp giấy phép đầu tư có thể xem xét cho phép bên liên doanh nước ngoài có tỷ lệ góp vốn thấp hơn, nhưng không dưới 20% vốn pháp định. Đặc điểm nổi bật của doanh nghiệp liên doanh là có sự phối hợp cùng góp vốn đầu tư sản xuất kinh doanh của các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư Việt nam. Tỷ lệ góp vốn của mỗi bên sẽ quyết định tới mức độ tham gia quản lý doanh nghiệp, tỷ lệ lợi nhuận được hưởng cũng như rủi ro mỗi bên tham gia liên doanh phải gánh chịu. Doanh nghiệp liên doanh là hình thức doanh nghiệp thực sự đem lại nhiều lợi thế cho cả nhà đầu tư việt nam và nhà đầu tư nước ngoài. Đối với các nhà đầu tư việt nam, khi tham gia doanh nghiệp liên doanh, ngoài việc tượng phân chia lợi nhuận theo tỷ lệ vốn góp, nhà đầu tư việt nam còn có điều kiện tiếp cận với công nghệ hiện đại, phong cách và trình độ quản lý kinh tế tiên tiến. đối với bên nước ngoài, lợi thế được hưởng là được đảm bảo khả năng thành công cao hơn do môi trường kinh doanh, pháp lý hoàn toàn xa lạ nêu không có bên việt nam thì sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Tuy nhiên, hình thức doanh nghiệp liên doanh cũng có sự bất lợi là có sự ràng buộc chặt chẽ trong một pháp nhân chung giữa các bên hoàn toàn khác nhau không chỉ về ngôn ngữ mà còn về truyền thống, phong tục, tập quán, phong cách kinh doanh, do vậy có thể phát sinh những mâu thuẫn không dễ gì giải quyết. 9.Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp thuộc sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam và do Nhà đầu tư nước ngoài tự quản lý và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh. Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo hình thức Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, Công ty TNHH 1 thành viên có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp giấy phép đầu tư. Vốn pháp định của Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài ít nhất phải bằng 30% vốn đầu tư. Đối với các dự án xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, dự án đầu tư vào địa bán khuyến khích đầu tư, dự án trồng rừng, dự án có quy mô lớn, tỷ lệ này có thể thấp hơn nhưng không dưới 20% vốn đầu tư và phải được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp nhận. Ngoài các loại hình doanh nghiệp kể trên, còn một số loại hình doanh nghiệp đặc thù khác được thành lập và tổ chức theo luật chuyên ngành như văn phòng luật sư, công ty luật, ngân hàng, tổ chức tín dụng… Ưu nhược điểm của các hình thức 1- Doanh nghiệp Tư nhân • Ưu điểm: Một chủ đầu tư, thuận lợi trong việc quyết định các vấn đề của Doanh nghiệp • Hạn chế:Không có tư cách pháp nhân; chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của Chủ Doanh nghiệp 2- Công ty TNHH • Ưu điểm: Nhiều thành viên cùng tham gia góp vốn, cùng kinh doanh; Có tư cách pháp nhân; chịu trách nhiệm hữu hạn về tài sản theo tỉ lệ vốn góp • Hạn chế: Khả năng huy động vốn từ công chúng bằng hnh thức đầu tư trực tiếp không có ́ 3- Công ty cổ phần: • Ưu điểm: - Nhiều thành viên cùng tham gia góp vốn, cùng kinh doanh - Có tư cách pháp nhân - Chịu trách nhiệm hữu hạn về tài sản theo tỉ lệ vốn góp - Các cổ đông sáng lập có thể mất quyền kiểm soát Công ty • Hạn chế: Khả năng huy động vốn từ công chúng bằng hnh thức đầu tư trực tiếp thuận lợi, ́ công chúng có thể dễ dàng tham gia vào công ty bằng hnh thức mua cổ phiếu của Công ty ́ (tính chất mở của Công ty) 4- Công ty hợp danh • Ưu điểm: - Nhiều thành viên cùng tham gia góp vốn, cùng kinh doanh - Các thành viên hợp danh có thể hoạt động nhân danh công ty - Công ty hoạt động dựa trên uy tín của các thành viên • Hạn chế: Các thành viên cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản liên quan đến các hoạt động của Công ty. Không có tư cách pháp nhân 5- Hợp tác xã • Ưu điểm: - Có tư cách pháp nhân - Xã viên cùng góp vốn, cùng tham gia trực tiếp vào hoạt động sản xuất kinh doanh và được nhận lợi nhuận. • Hạn chế: Sở hữu manh mún của các xã viên đối tài sản của mình làm hạn chế các quyết định của Hợp tác xã, tính chất làm ăn nhỏ lẻ, canh tác tồn tại. 6- Hộ kinh doanh cá thể • Ưu điểm: - Quy mô gọn nhẹ - Chế độ chứng từ sổ sách kế toán đơn giản - Phù hợp với cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ • Hạn chế: - Không có tư cách pháp nhân - Chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của chủ hộ kinh doanh cá thể - Tính chất hoạt động kinh doanh manh mún Phân biệt đối xử nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức thương mại lớn nhất thế giới, WTO. Một trong những nguyên tắc bắt buộc đối với chính sách kinh tế của các nước thành viên khi gia nhập WTO là không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế với nhau, cũng như giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, trừ những lĩnh vực ảnh hưởng đến an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội. Chính vì thế, trước khi trở thành thành viên của WTO, Việt Nam đã phải nội luật hóa nhiều nguyên tắc của luật pháp quốc tế bằng cách sửa đổi, bổ sung hàng loạt các luật, bộ luật của mình cho tương thích với luật pháp quốc tế. Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp ban hành năm 2005[1] là một trong những minh chứng cho điều đó. Trên nguyên tắc, hai đạo luật này đã không còn phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế cũng như nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Tuy vậy, nhưng thực tế pháp luật nước ta vẫn còn có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài: Thứ nhất, trong việc bổ sung thành viên, nhà đầu tư nước ngoài vẫn bị bất lợi hơn. Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh được Chính phủ ban hành ngày 20/8/2006 quy định chi tiết về cơ quan đăng ký kinh doanh và hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp và hộ kinh doanh. Theo Nghị định này và Thông tư số 03/2006/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh thì Hồ sơ khi thay đổi thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) bao gồm sáu loại giấy tờ: 1. Thông báo thay đổi thành viên (theo mẫu) có chữ ký của người đại diện pháp luật. 2. Quyết định về việc thay đổi thành viên của Hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên) hoặc của Chủ sở hữu công ty (đối với công ty TNHH một thành viên). 3. Biên bản họp về việc thay đổi thành viên công ty của Hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên) hoặc của Chủ sở hữu công ty (đối với công ty TNHH một thành viên); 4. Hợp đồng chuyển nhượng và các giấy tờ chứng thực đã hoàn tất việc chuyển nhượng có xác nhận của công ty. 5. Giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu lực của thành viên mới được tiếp nhận vào công ty theo quy định sau: - Đối với công dân Việt Nam ở trong nước: Bản sao hợp lệ chứng minh nhân dân (hoặc hộ chiếu) còn hiệu lực. - Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, các giấy tờ xác nhận nguồn gốc Việt Nam theo quy định. - Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, Thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp. 6. Nếu thành viên mới tiếp nhận là tổ chức, cần nộp thêm các loại giấy tờ sau: - Bản sao Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác, Điều lệ hoặc tài liệu tương đương khác. - Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu lực theo khoản 5.1 của người đại diện theo ủy quyền và quyết định ủy quyền tương ứng. Nếu thành viên được bổ sung là tổ chức, cá nhân trong nước thì không có gì đáng bàn. Điều đáng nói ở đây là việc bổ sung thành viên là tổ chức, cá nhân người nước ngoài. Mặc dù Nghị định 88 và Thông tư hướng dẫn không yêu cầu khi bổ sung thành viên phải nộp Hồ sơ dự án được duyệt của thành viên mới, nhưng thực tế, Cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn buộc phải nộp hồ sơ dự án được duyệt. Điều này được Cơ quan đăng ký kinh doanh lý giải là việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn và trở thành thành viên của một pháp nhân tại Việt Nam là một hình thức đầu tư vào Việt Nam. Do đó, ngoài việc dùng Luật Doanh nghiệp để điều chỉnh thì còn phải áp dụng cả Luật Đầu tư. Theo Điều 50 Luật Đầu tư năm 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam thì buộc phải có dự án. Cách giải thích này có vẻ hợp lý nhưng không ổn. Một là, nếu hiểu máy móc, chỉ dựa vào câu chữ như vậy thì kể cả nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên muốn mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Việt Nam cũng phải có dự án đầu tư. Vì Điều 50 Luật Đầu tư không nói rõ là đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp. Đứng ở góc độ nhà đầu tư nước ngoài thì đây là sự phân biệt đối xử, vì nhà đầu tư trong nước không buộc phải có dự án trước khi góp vốn trở thành thành viên. Sở dĩ Điều 50 Luật Đầu tư quy định nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam là phải có dự án là nhằm mục đích đảm bảo cho việc đầu tư được thực hiện trên thực tế. Theo chúng tôi, đối với việc góp vốn, trở thành thành viên của một doanh nghiệp tại Việt Nam thì nhà đầu tư nước ngoài không cần phải có dự án. Hơn ai hết, chính các pháp nhân Việt Nam phải tìm hiểu rõ đối tác trước khi bắt tay làm ăn. Và không ai không có nhu cầu mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh mà lại đi làm thủ tục tăng thành viên góp vốn. Thiết nghĩ, nhà nước chỉ lo tập trung vào việc kiểm tra những lĩnh vực, ngành nghề nào cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia, hình thức đầu tư, tỷ lệ tối đa mà nhà đầu tư nước ngoài được phép góp vốn, để từ đó cho đăng ký bổ sung cho phù hợp. Như vậy sẽ vừa đảm bảo được sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, vừa khuyến khích và tăng tốc độ của dòng vốn đầu tư chảy vào Việt Nam. Thứ hai, việc thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội cổ đông, doanh nghiệp 100% vốn trong nước khó khăn hơn. Theo Điều 52 và Điều 104 Luật Doanh nghiệp năm 2005, tỷ lệ tối thiểu để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, quyết định của Đại hội cổ đông là số phiếu biểu quyết phải đại diện cho ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp (đối với công ty TNHH) hoặc tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (đối với công ty cổ phần). Những quy định này đã làm cho các thành viên WTO lo ngại sâu sắc đến quyền của những cổ đông chính (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%) trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt động của doanh nghiệp. Để giải tỏa những quan ngại này, tại Đoạn 502, Báo cáo của Ban công tác Việt Nam gia nhập WTO có tuyên bố: “Đại diện Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những quan ngại của các thành viên về khả năng của các cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 50%) trong việc đưa ra những quyết định như vậy, đặc biệt trong những lĩnh vực Việt Nam đưa ra những hạn chế vốn góp nước ngoài trong biểu cam kết dịch vụ. Đại diện Việt Nam khẳng định kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm bằng, mặc dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng thành viên hay Đại hội cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, gồm tỷ lệ đa số đơn giản là 51%”. Về vấn đề này, Nghị quyết 71/2006/QH 11 của Quốc hội ngày 29/11/2006 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO cho phép áp dụng trực tiếp nội dung của cam kết WTO cũng nêu rõ: “Trong trường hợp quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau: 1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; 2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; 3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông”. Tại Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định, trong trường hợp có sự khác biệt giữa các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước quốc tế thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế. Nghị quyết không nói rõ nội dung cam kết WTO này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hay cho cả doanh nghiệp 100% vốn trong nước. Tuy nhiên, có một thực tế là hiện nay, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho rằng, Cam kết này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh trong các ngành mà Việt Nam áp dụng hạn chế sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ[2]. Mặc dù về mặt pháp lý, giải thích của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư không có giá trị, vì đây không phải là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật. Nhưng đứng ở góc độ nghiệp vụ hướng dẫn của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, thì các Sở Kế hoạch và Đầu tư địa phương phải thực hiện. Theo chúng tôi, nếu hiểu theo cách của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư thì các quy định của Luật Doanh nghiệp không chỉ quan ngại cho nhà đầu tư nước ngoài mà còn làm quan ngại cho những nhà đầu tư trong nước. Sẽ xảy ra một nghịch lý là quyền hành của chủ đầu tư tỷ lệ nghịch với vốn góp. Họ bỏ vốn với một tỷ lệ áp đảo nhưng không quyết định được những vấn đề cơ bản trong doanh nghiệp mà phải phụ thuộc vào những thành viên, cổ đông khác. Theo chúng tôi, một khi đã gia nhập WTO thì các thành phần kinh tế, nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài đầu phải được đối xử bình đẳng với nhau và sử dụng cùng một luật chơi. Lẽ ra pháp luật phải tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong nước hơn nhà đầu tư nước ngoài, nhưng Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư lại đi làm điều ngược lại, giải thích theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư trong nước. Mặt khác, nếu chúng ta hiểu như cách hiểu của Tổ công tác thì sẽ không khuyến khích nhà đầu tư trong nước tăng vốn đầu tư. Từ đó không thúc đẩy việc mở rộng sản xuất, kinh doanh để tạo ra của cải cho xã hội. Thiết nghĩ Uỷ ban thường vụ Quốc hội nên có giải thích thoả đáng theo chức năng của mình. trong trường hợp dự án đầu tư không thưc hiện đúng tiến độ theo giấy chứng nhận đầu tư, sẽ bị thu hồi GCNDT. b.doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư sẽ bị giải thể, nếu bị cơ wan nhà nước có thẩm quyền thu hồi giấy CNDT. c.các dự án đầu tư là tài sản gắn liền với đất là tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư. d. các dự án đầu tư trong nước có quy mô từ 15 tỷ đồng Việt Nam trở lên đến dưới 300 tỷ đồng Việt Nam, sẽ thuộc diện đăng kí để được cấp GCNDT. e. các dự án đầu tư thuộc thẩm quyền quyết định của thủ tướng chính phủ, phải được thủ tướng chính phủ chấp thuận trước khi cấp GCNDT. F.các dự án có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng Việt Nam nhà đầu tư không phải làm thủ tục để cấp GCNDT. II. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM ĐẦU TƯ 1. Bảo đảm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp Tại điều 6 Luật đầu tư năm 2005 quy định: “Vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính; trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia, Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư thì nhà đầu tư được thanh toán hoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố việc trưng mua, trưng dụng; việc thanh toán hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư”. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, việc thanh toán hoặc bồi thường tài sản quy định tại khoản 2 Điều này được thực hiện bằng đồng tiền tự do chuyển đổi và được quyền chuyển ra nước ngoài. Thể thức, điều kiện trưng mua, trưng dụng theo quy định của pháp luật. Biện pháp bảo đảm đầu tư này được áp dụng đối với tất cả các nhà đầu tư có hoạt động đầu tư theo pháp luật đầu tư của Việt Nam, không phân biệt mức độ bảo hiểm nhiều hay ít, dự trên bất kì một tiêu chí nào. Hơn nữa, biện pháp này bắt đầu có hiệu lực kể từ khi các nhà đầu tư bắt đầu triển khai dự án đầu tư mà không cần phải thông qua thêm bất cứ thủ tục hành chính nào. 2. Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư Từ Luật đầu tư 2005, Nhà nước Việt Nam đã xoá bỏ sự phân biệt giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước. Về cơ bản theo quy định của pháp luật đầu tư hiện hành, các biện pháp bảo đảm đầu tư, khuyến khích đầu tư, quyền và nghĩa vụ của cá nhà đầu tư đều được quy định chung, không có sự khác biệt. Nhà nước đảm bảo các nhà đầu tư được hưởng chế độ ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư như nhau và chỉ dựa trên tiêu chí lĩnh vực và địa bàn đầu tư chứ không dựa trên tiêu chí nguồn gốc vốn đầu tư hoặc quốc tịch của các nhà đầu tư. 3. Bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư Luật đầu tư năm 2005 đưa ra cơ chế giải quyết tranh chấp áp dụng chung cho các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch (Điều 12). Cơ chế này được xây dựng dựa trên nguyên tắc đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho các nhà đầu tư. - Khi xảy ra tranh chấp liên quan đến đến đầu tư tại Việt Nam, các nhà đầu tư có thể lựa chọn rất nhiều cách thức để giải quyết: thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật. - Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam. - Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: Toà án Việt Nam; Trọng tài Việt Nam; Trọng tài nước ngoài; Trọng tài quốc tế; Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập. - Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. 4. Đảm bảo việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp pháp khác của nhà đầu tư ra nước ngoài Xuất phát từ mục đích tất yếu của các nhà đầu tư, kinh doanh để thu lợi nhuận, Nhà nước Việt Nam không những cam kết bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với phần lợi nhuận mà các nhà đầu tư tạo ra trong quá trình đầu tư tại Việt Nam mà còn cam kết bảo đảm quyền được chuyển phần lợi nhuận đó ra nước ngoài. Sau khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài được chuyển ra nước ngoài các khoản sau đây (theo Điều 9 Luật đầu tư 2005): - Lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh; - Những khoản tiền trả cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ; - Tiền gốc và lãi các khoản vay nước ngoài; - Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư; - Các khoản tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư. Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam cho các dự án đầu tư được chuyển ra nước ngoài thu nhập hợp pháp của mình sau khi thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam. Việc chuyển ra nước ngoài các khoản trên được thực hiện bằng đồng tiền tự do chuyển đổi theo tỷ giá giao dịch tại ngân hàng thương mại do nhà đầu tư lựa chọn. Thủ tục chuyển ra nước ngoài các khoản tiền liên quan đến hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối. 5. Bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có những thay đổi về chính sách, pháp luật Theo tinh thần của Điều 11 Luật đầu tư 2005, trong mọi trường hợp, nếu có sự thay đổi cề chính sách hay pháp luật của Nhà nước Việt Nam liên quan trực tiếp đến quyền lợi của các nhà đầu tư thi nguyên tắc duy nhất được thực hiện là cam kết đảm bảo tối đa quyền lợi của các nhà đầu tư. Điều này được thể hiện cụ thể như sau: - Trường hợp pháp luật, chính sách mới được ban hành có các quyền lợi và ưu đãi cao hơn so với quyền lợi, ưu đãi mà nhà đầu tư đã được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được hưởng các quyền lợi, ưu đãi theo quy định mới kể từ ngày pháp luật, chính sách mới đó có hiệu lực. - Trường hợp pháp luật, chính sách mới ban hành làm ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp mà nhà đầu tư đã được hưởng trước khi quy định của pháp luật, chính sách đó có hiệu lực (xác định theo các ưu đãi quy định tại giấy chứng nhận đầu tư) - Nếu không được tiếp tục hưởng những ưu đãi như cũ, Nhà nước cam kết đảm bảo quyền lợi cho các nhà đầu tư bằng cách thực hiện một số biện pháp giải quyết sau: + Tiếp tục hưởng các quyền lợi, ưu đãi; + Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; + Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án; + Được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết. 6. Những biện pháp bảo đảm đầu tư khác 6.1. Mở cửa thị trường, đầu tư liên quan đến thương mại Để phù hợp với các quy định trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Nhà nước bảo đảm thực hiện đối với nhà đầu tư nước ngoài các quy định sau đây: - Mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộ trình đã cam kết; - Không bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiện các yêu cầu sau đây: + Ưu tiên mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong nước hoặc phải mua hàng hóa, dịch vụ từ nhà sản xuất hoặc cung ứng dịch vụ nhất định trong nước; + Xuất khẩu hàng hóa hoặc xuất khẩu dịch vụ đạt một tỷ lệ nhất định; hạn chế số lượng, giá trị, loại hàng hóa và dịch vụ xuất khẩu hoặc sản xuất, cung ứng trong nước; + Nhập khẩu hàng hóa với số lượng và giá trị tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa xuất khẩu hoặc phải tự cân đối ngoại tệ từ nguồn xuất khẩu để đáp ứng nhu cầu nhập khẩu; + Đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định trong hàng hóa sản xuất; + Đạt được một mức độ nhất định hoặc giá trị nhất định trong hoạt động nghiên cứu và phát triển ở trong nước; + Cung cấp hàng hóa, dịch vụ tại một địa điểm cụ thể ở trong nước hoặc nước ngoài; + Đặt trụ sở chính tại một địa điểm cụ thể. 6.2. Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động đầu tư; bảo đảm lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Điều này không chỉ làm các nhà đầu tư yên tâm khi “tài sản trí tuệ” của họ được bảo hộ mà còn là yêu cầu của việc thực thực hiện các cam kết của Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ được quy định như sau: - Chính phủ tạo điều kiện thuận lợi và bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các bên chuyển giao công nghệ, bao gồm cả việc góp vốn bằng công nghệ để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và pháp luật về chuyển giao công nghệ. Giá trị của công nghệ dùng để góp vốn hoặc giá trị của công nghệ được chuyển giao do các bên thoả thuận và được quy định tại hợp đồng chuyển giao công nghệ. - Chính phủ khuyến khích việc chuyển giao vào Việt Nam công nghệ tiên tiến, công nghệ nguồn và công nghệ để tạo ra sản phẩm mới, nâng cao năng lực sản xuất, năng lực cạnh tranh, chất lượng sản phẩm, tiết kiệm và sử dụng có hiệu quả nguyên liệu, nhiên liệu, năng lượng, tài nguyên thiên nhiên; khuyến khích việc đầu tư đổi mới công nghệ, nâng cao năng lực quản lý và sử dụng công nghệ. - Căn cứ vào mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội, Chính phủ có chính sách hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa, hợp tác xã đầu tư vào nghiên cứu và triển khai, chuyển giao công nghệ. - Quyền và nghĩa vụ của các bên chuyển giao công nghệ, quy trình và thủ tục chuyển giao công nghệ thực hiện theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ. 6.3. Áp dụng giá, phí, lệ phí thống nhất Trong quá trình hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư được áp dụng thống nhất giá, phí, lệ phí đối với hàng hóa, dịch vụ do Nhà nước kiểm soát