BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM M CL C CH NG I: T NG QUAN V PHÁP LU T C NH TRANH T I VI T NAM .................. 3 1. Bối cảnh ra đ i của Luật cạnh tranh ........................................................................................... 3 2. Tổng quan về pháp luật cạnh tranh Việt Nam ........................................................................... 4 3. Công tác thực thi pháp luật trong th i gian qua ........................................................................ 9 CH NG II: M T S V N Đ PHÁT SINH TRONG QUÁ TRỊNH TH C THI LU T ..................................................................................................................................... 11 1. Một số vấn đề liên quan đến những quy định chung.............................................................. 11 2. Quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh............................................................................. 17 3. Quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền ................................................................. 20 4. Quy định về kiểm soát tập trung kinh tế .................................................................................. 25 5. Quy định điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh ................................................... 30 6. Quy định về mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh .................................................................. 34 CH NG III: KHUY N NGH ................................................................................................. 35 1. Liên quan đến các quy định chung của pháp luật cạnh tranh ................................................ 35 2. Liên quan đến quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.................................................... 37 3. Các khuyến nghị liên quan đến quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền trên thị trư ng .................................................................................... 41 4. Liên quan đến quy định về tập trung kinh tế ........................................................................... 42 5. Liên quan đến quy định điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh .......................... 44 6. Liên quan đến quy định về mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh ......................................... 46 K T LU N ................................................................................................................................... 48 1 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM 2 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM CH NG I T NG QUAN V PHÁP LU T C NH TRANH T I VI T NAM *** 1. B i c nh ra đời của Lu t c nh tranh 1.1. Bối cảnh trong nước Cùng với công cuộc đổi mới và chính sách m cửa, nền kinh tế Việt Nam đã đạt được mức tăng trư ng ấn tượng trong thập niên 90 và những năm đầu thế kỷ 21. Sự phát triển nhanh của nhiều ngành công nghiệp và dịch vụ đã tạo ra sức ép cạnh tranh lên các doanh nghiệp và đặt ra yêu cầu phải xây dựng khuôn khổ pháp lý tạo thuận lợi cho môi trư ng cạnh tranh. Trong quá trình thực hiện đư ng lối chuyển đổi nền kinh tế từ kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trư ng có sự quản lý của nhà nước, thực tế đã xuất hiện một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh và phản cạnh tranh, gây ảnh hư ng không tốt đến sự phát triển kinh tế. Ngoài ra, việc nền kinh tế với xuất phát điểm thấp và còn một số ngành và lĩnh vực tồn tại độc quyền nhà nước đã dẫn đến sự hạn chế trong phát triển của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, ảnh hư ng tiêu cực đến môi trư ng cạnh tranh chung. Trước khi Luật Cạnh tranh ra đ i, một số quy định pháp luật nhằm kiểm soát các hàng vi phản cạnh tranh hay kiểm soát độc quyền một số lĩnh vực riêng biệt được quy định rải rác tại một số các văn bản pháp quy như Pháp lệnh giá, Pháp lệnh Bưu chính viễn thông, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Thương mại, Luật Điện lực… Tuy nhiên, việc thực thi các quy định trên còn chưa hiệu quả, một phần do thiếu một khung pháp lý hoàn chỉnh và thống nhất, thiếu một cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh và kiểm soát độc quyền, thiếu chế tài xử lý vi phạm… Trong bối cảnh đó, ngay từ những năm 2000, Luật Cạnh tranh đã được Quốc hội và Chính phủ đưa vào chương trình xây dựng pháp luật. Sau 4 năm soạn thảo và lấy ý kiến đóng góp của các chuyên gia trong và ngoài nước, Luật Cạnh tranh đã được Quốc hội thông qua ngày 03 tháng 12 năm 2004, bắt đầu có hiệu lực vào ngày 01 tháng 7 năm 2005. 1.2. Bối cảnh quốc tế Từ đầu thập niên 1990, đất nước bắt đầu m cửa nền kinh tế, đẩy mạnh thông thương với bên ngoài và tiếp nhận luồng vốn FDI. Việc tr thành thành viên ASEAN 3 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM năm 1995 đánh dấu bước đi quan trọng đầu tiên trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta. ASEAN đã quyết định hình thành một Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015. Theo cam kết của các quốc gia thành viên, đến năm 2015 tất cả các nước ASEAN sẽ xây dựng và ban hành luật và chính sách cạnh tranh nhằm đảm bảo một môi trư ng cạnh tranh lành mạnh và công bằng. Trên cơ s đó, các nước ASEAN sẽ xây dựng một cơ chế phối hợp và hợp tác giữa các cơ quan cạnh tranh ASEAN để triển khai hiệu quả chính sách và luật cạnh tranh trong khu vực ASEAN. Ngoài ra, trong quá trình đàm phán gia nhập và tham gia các tổ chức quốc tế và khu vực như APEC và WTO, các đối tác đã yêu cầu Việt Nam cam kết thực hiện hiệu quả và minh bạch chính sách cạnh tranh và xây dựng một khung pháp luật cũng như cơ quan cạnh tranh độc lập nhằm đảm bảo môi trư ng cạnh tranh lành mạnh cho các doanh nghiệp trong và ngoài nước. 2. T ng quan v pháp lu t c nh tranh Vi t Nam Sau khi Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua, Chính phủ cũng ban hành một số văn bản hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh như sau:  Nghị định của Chính phủ số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 về quản lý hoạt động bán hành đa cấp (Nghị định 110);  Nghị định của Chính phủ số 116/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116);  Nghị định của Chính phủ số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định 120);  Nghị định của Chính phủ số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh;  Nghị định của Chính phủ số 05/2006/NĐ-CP ngày 09/1/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh;  Nghị định của Chính phủ 06/2006/NĐ-CP ngày 09/1/2006 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh. 4 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Tổng quan Luật và các Nghị định hướng dẫn thực thi pháp luật cạnh tranh có thể được tóm tắt lại như sau: 2.1. Về phạm vi điều chỉnh Luật Cạnh tranh quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh. 2.2. Về đối tượng áp dụng Luật Cạnh tranh áp dụng đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh và hiệp hội ngành nghề hoạt động Việt Nam. Như vậy, Luật Cạnh tranh không loại trừ một loại hình doanh nghiệp cụ thể nào, tuy nhiên lại giới hạn phạm vi hoạt động chỉ trong lãnh thổ Việt Nam. 2.3. Về Thoả thuận hạn chế cạnh tranh Về các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Điều 8, Luật Cạnh tranh quy định 8 hành vi, gồm: (1) thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (2) phân chia thị trư ng tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; (3) hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; (4) hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; (5) áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trư ng hoặc phát triển kinh doanh; (7) loại bỏ khỏi thị trư ng những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; (8) thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Trên cơ s các quy định tại Điều 8, Luật Cạnh tranh, Nghị định 116 (Điều 14 đến 21) đã liệt kê các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cụ thể với mô tả chi tiết về nội dung, hình thức của các loại thỏa thuận này. Về quy định cấm, Luật Cạnh tranh cấm tuyệt đối và không cho phép miễn trừ đối với các hành vi thỏa thuận quy định tại các khoản (6), (7) và (8) nêu trên. Các thoả thuận cạnh tranh còn lại chỉ bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trư ng liên quan từ 30% tr lên. Đồng th i, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dạng này được miễn trừ có th i hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho ngư i tiêu dùng: (1) hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; (2) thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; (3) 5 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; (4) thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; (5) tăng cư ng sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; (6) tăng cư ng sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trư ng quốc tế. 2.4. Về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền Luật Cạnh tranh phân biệt doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và doanh nghiệp có vị trí độc quyền trên thị trư ng để điều chỉnh, theo đó:  Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trư ng nếu có thị phần từ 30% tr lên trên thị trư ng liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể; nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trư ng nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trư ng hợp sau đây: hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% tr lên trên thị trư ng liên quan; ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% tr lên trên thị trư ng liên quan; bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% tr lên trên thị trư ng liên quan.  Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trư ng liên quan. Về hành vi, Điều 13, Luật cạnh tranh Việt Nam liệt kê 06 hành vi “lạm dụng vị trí thống lĩnh” và Điều 14 liệt kê thêm 02 hành vi (ngoài 06 hành vi quy định tại Điều 13) “lạm dụng vị trí độc quyền” để điều chỉnh. Trên cơ s các quy định này, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã quy định các hành vi “lạm dụng vị trí thống lĩnh”, “lạm dụng vị trí độc quyền” một cách cụ thể, theo đó mô tả một cách chi tiết các hình thức biểu hiện của từng hành vi bị coi là “lạm dụng”. Về quy định cấm, Luật Cạnh tranh cấm tất cả các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trư ng và lạm dụng vị trí độc quyền, không xem xét miễn trừ. 2.5. Về tập trung kinh tế  Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (v) các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. 6 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM  Trư ng hợp tập trung kinh tế bị cấm: cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trư ng liên quan, trừ trư ng hợp được miễn trừ hoặc trư ng hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật  Trư ng hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm: một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; việc tập trung kinh tế có tác dụng m rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.  Thông báo việc tập trung kinh tế: các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trư ng liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế; trư ng hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trư ng liên quan hoặc trư ng hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo. 2.6. Cạnh tranh không lành mạnh Đối với đa số các nước, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh được điều chỉnh b i pháp luật thương mại hoặc pháp luật bảo vệ ngư i tiêu dùng. Tuy nhiên, Việt Nam lại đưa các quy định này vào Luật Cạnh tranh, theo đó hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm: (i) chỉ dẫn gây nhầm lẫn; (ii) xâm phạm bí mật kinh doanh; (iii) ép buộc trong kinh doanh; (iv) gièm pha doanh nghiệp khác; (v) gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác; (vi) quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh; (vii) khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh; phân biệt đối xử của hiệp hội; (viii) bán hàng đa cấp bất chính và (iv) các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo quy định của pháp luật. 2.7. Cơ quan cạnh tranh 2.7.1. Cục Quản lý cạnh tranh Cơ quan quản lý cạnh tranh là Cục quản lý cạnh tranh trực thuộc Bộ Công thương, có nhiệm vụ, quyền hạn: (i) kiểm soát quá trình tập trung kinh tế; (ii) thụ lý hồ sơ đề nghị hư ng miễn trừ; (iii) đề xuất ý kiến để Bộ trư ng Bộ Thương mại quyết định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định; (iv) điều tra các vụ việc cạnh tranh 7 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh; (v) xử lý, xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Thủ trư ng cơ quan quản lý cạnh tranh do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của Bộ trư ng Bộ Công thương. 2.7.2. Hội đồng cạnh tranh Hội đồng cạnh tranh do Chính phủ thành lập, có từ mư i một đến mư i lăm thành viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của Bộ trư ng Bộ Công thương (trên thực tế là lãnh đạo các Bộ, ngành). Hội đồng cạnh tranh có nhiệm vụ tổ chức xử lý, giải quyết khiếu nại đối với các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh. Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh được Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm trong số thành viên của Hội đồng cạnh tranh theo đề nghị của Bộ trư ng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương). Khi giải quyết vụ việc cạnh tranh cụ thể, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh thành lập Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh gồm ít nhất năm thành viên, trong đó có một thành viên làm Chủ tọa. Trên cơ s hồ sơ vụ việc do Cơ quan quản lý cạnh tranh chuyển, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh sẽ tổ chức phiên điều trần và ra quyết định xử lý theo cơ chế biểu quyết. 2.8. Quy trình tố tụng cạnh tranh Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết và xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành. Quy trình tố tụng được chia thành ba giai đoạn chính: 2.8.1. Điều tra vụ việc cạnh tranh Giai đoạn điều tra có thể được tiến hành dựa trên Hồ sơ khiếu nại đã được Cục QLCT thụ lý hoặc do Cục QLCT tự kh i xướng điều tra. Việc điều tra một vụ việc cạnh tranh được tiến hành lần lượt theo hai bước, gồm điều tra sơ bộ và điều tra chính thức. Sau khi kết thúc điều tra, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm hoàn thiện Báo cáo điều tra và Hồ sơ vụ việc để chuẩn bị cho giai đoạn xử lý vụ việc tiếp sau. 2.8.2. Xử lý vụ việc cạnh tranh Trên cơ s Báo cáo điều tra và các tài liệu, chứng cứ có trong Hồ sơ vụ việc, căn cứ các quy định pháp luật, cơ quan được trao thẩm quyền xử lý vụ việc có trách nhiệm nghiên cứu, đánh giá và ra Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Đối với vụ việc cạnh 8 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM tranh không lành mạnh, thẩm quyền xử lý vụ việc thuộc về Thủ trư ng cơ quan quản lý cạnh tranh; đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh, Hội đồng Cạnh tranh (cụ thể là Hội đồng xử lý vụ việc) có thẩm quyền này. 2.8.3. Khiếu nại, khởi kiện Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh Trư ng hợp các bên không nhất trí với một phần hoặc toàn bộ nội dung của Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh thì có quyền khiếu nại lên Hội đồng Cạnh tranh (đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh) hoặc khiếu nại lên Bộ trư ng Bộ Công Thương (đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh). Trong th i hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ khiếu nại, Hội đồng Cạnh tranh hoặc Bộ trư ng Bộ Công Thương có trách nhiệm giải quyết khiếu nại theo thẩm quyền; trư ng hợp đặc biệt phức tạp, th i hạn giải quyết khiếu nại có thể được gia hạn, nhưng không quá 30 ngày. Trư ng hợp vẫn không nhất trí với Quyết định giải quyết khiếu nại về Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, các bên liên quan có quyền kh i kiện vụ án hành chính đối với một phần hoặc toàn bộ nội dung của quyết định giải quyết khiếu nại ra Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền. 3. Công tác th c thi pháp lu t trong thời gian qua 3.1. Đánh giá chung Sau hơn 5 năm thực thi, Luật Cạnh tranh đã bước đầu phát huy vai trò tích cực trong việc giữ cho môi trư ng cạnh tranh lành mạnh, xử lý những hành vi làm sai lệch, cản tr cạnh tranh trên thị trư ng. Mặc dù số lượng vụ việc cạnh tranh được điều tra, xử lý là chưa nhiều (03 vụ hạn chế cạnh tranh và 83 vụ cạnh tranh không lành mạnh) nhưng nhưng đó chính là sự kh i đầu cho thấy Luật cạnh tranh đã chính thức đi vào cuộc sống và gắn liền với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp. Trong quá trình xử lý các vụ việc đầu tiên, một mặt các cơ quan cạnh tranh nhấn mạnh mục tiêu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân trong hoạt động kinh doanh, mặt khác, rung hồi chuông cảnh báo cho các doanh nghiệp có hành vi tương tự để họ tự nguyện điều chỉnh hành vi kinh doanh của mình. 3.2. Điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh Từ năm 2006 đến nay, Cục QLCT điều tra 06 vụ việc liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh, cụ thể như sau: 9 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM 3.2.1. Liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường:  Vụ việc liên quan đến khiếu nại của Công ty Thương mại Dịch vụ Tân Hiệp Phát (THP) khiếu nại Công ty Liên doanh Nhà máy bia Việt Nam (VBL) lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trư ng bia cao cấp để ngăn cản việc tham gia thị trư ng của đối thủ cạnh tranh mới.  Vụ việc liên quan đến khiếu nại của một số doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực điện ảnh khiếu nại Công ty cổ phần truyền thông Megastar đã lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trư ng phân phối phim nhựa nhập khẩu. Tháng 5 năm 2010, Cục QLCT đã thụ lý hồ sơ vụ việc. Hiện nay, vụ việc vẫn đang trong quá trình điều tra để xác minh, làm rõ. 3.2.2. Liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí độc quyền trên thị trường:  Vụ việc Công ty Xăng dầu hàng không Vinapco có hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng và Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng. 3.2.3. Liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh:  Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của 19 doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ trên thị trư ng bảo hiểm vật chất xe ô tô.  Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trư ng tấm lợp tại miền Bắc và miền Trung;  Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trư ng bảo hiểm học sinh tại địa bàn tỉnh Khánh Hòa. 3.3. Điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh không lành mạnh Trong giai đoạn từ năm 2006 đến hết năm 2011, Cục QCLT đã điều tra theo thủ tục tố tụng cạnh tranh tổng số 94 vụ việc, trong đó quảng cáo nhằm cạnh tranh chiếm số lượng lớn với 58 vụ việc, 20 vụ việc liên quan đến hành vi bán hàng đa cấp bất chính, 8 vụ việc liên quan đến hành vi gièm pha nói xấu doanh nghiệp khác, 4 vụ việc liên quan đến hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, 3 vụ việc liên quan đến hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, 1 vụ việc liên quan đến hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. Trong 94 vụ việc trên Cục QCLT đã ra quyết định xử lý 83 vụ việc với tổng số tiền phạt 4 tỷ 256 triệu đồng. 10 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM CH M TS NG II V N Đ PHÁT SINH TRONG QUÁ TRỊNH TH C THI LU T *** Kể từ th i điểm Luật Cạnh tranh có hiệu lực (01/07/2005), pháp luật cạnh tranh Việt Nam đã thực thi được 06 năm với nhiều kết quả tích cực nhưng cũng còn không ít bất cập, khó khăn. Trong khuôn khổ báo cáo này, Nhóm nghiên cứu chỉ tập trung đánh giá một số vấn đề phát sinh từ chính quy định của pháp luật, bao gồm cả quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành luật. 1. M t s v n đ liên quan đ n nh ng quy đ nh chung 1.1. Về xác định thị trường liên quan Nhìn chung, cách thức xác định thị trư ng liên quan của Luật cạnh tranh Việt Nam cũng phù hợp với các nguyên tắc được sử dụng phổ biến của các quốc gia trên thế giới: dựa trên việc đánh giá khả năng thay thế về cầu và khả năng thay thế về cung. Các tiêu chí xác định thị trư ng liên quan của Luật cạnh tranh Việt Nam được quy định rất cụ thể tại Nghị định 116. Về mặt tích cực, việc quy định cụ thể như vậy giúp nâng cao tính minh bạch của pháp luật cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực thi luật. Tuy nhiên, việc liệt kê các tiêu chí cụ thể cũng như giản lược hóa các đánh giá về mặt kinh tế trong quá trình xác định thị trư ng liên quan đã gây không ít khó khăn cho cơ quan cạnh tranh và trong một số trư ng hợp việc đánh giá của cơ quan cạnh tranh xa r i khỏi thực tế thị trư ng. Mục đích của việc xác định thị trư ng liên quan trong vụ việc hạn chế cạnh tranh là xác định một giới hạn để đánh giá khả năng thay thế của các sản phẩm, dịch vụ trên một khu vực địa lý nhất định. Sản phẩm liên quan và khu vực địa lý liên quan là những yếu tố có mối quan hệ biện chứng, song song không thể tách r i khi đánh giá để xác định thị trư ng liên quan. Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh, thị trư ng liên quan được xác định “bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan”. Điều này vô hình chung đã tách biệt hai thị trư ng vốn đã không thể tách r i thành hai yếu tố hoàn toàn độc lập, làm sai lệch bản chất của việc xác định thị trư ng liên quan. Thị trư ng liên quan không phải là phép cộng gộp của hai thị trư ng sản phẩm liên quan và địa lý liên quan mà phải là một quá trình đánh giá song song khả năng thay thế đối với một sản phẩm cụ thể trên một khu vực địa lý nhất định. 11 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Những quy định quá cụ thể, chi tiết của pháp luật cạnh tranh về xác định thị trư ng liên quan đang bộc lộ nhiều điểm không phù hợp với thực tế trong quá trình áp dụng. Tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa, dịch vụ quy định phải được xem xét “cả về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả”. Cơ quan cạnh tranh trên thế giới cũng sử dụng ba tiêu chí này để đánh giá khả năng thay thế cho nhau của các hàng hóa, dịch vụ, tuy nhiên, cách sử dụng linh hoạt, xem xét một cách tổng thể và tùy từng sản phẩm, dịch vụ đặc thù, các tiêu chí mới được cân nhắc sử dụng nhằm phản ánh đúng nhất thực trạng thực tế thị trư ng sản phẩm. Việt Nam, hai sản phẩm, dịch vụ được coi là có khả năng thay thế cho nhau tức là phải thay thế được cho nhau cả về “đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả” và nếu một trong ba tiêu chí không thể thay thế cho nhau thì có thể kết luận hai sản phẩm nằm trên thị trư ng sản phẩm liên quan khác nhau. Việc đánh giá cả ba tiêu chí đối với bất cứ sản phẩm, dịch vụ nào dẫn đến kết luận về khả năng thay thế cho nhau của các sản phẩm, dịch vụ không phản ánh đúng thực tế cạnh tranh trên thị trư ng. Khi xem xét khả năng thay thế cho nhau giữa ghế nhựa và ghế gỗ, hai sản phẩm này được coi là có thể thay thế cho nhau về giá cả, mục đích sử dụng, tuy nhiên, về đặc tính thì chất liệu nhựa hoàn toàn không thể thay thế cho chất liệu gỗ. Kết luận của cơ quan cạnh tranh là ghế nhựa và ghế gỗ nằm trên hai thị trư ng sản phẩm liên quan khác nhau, mặc dù trên thực tế, hai sản phẩm này cạnh tranh với nhau và hoàn toàn có thể thay thế cho nhau trong nhiều trư ng hợp. Nếu áp dụng cứng nhắc Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP sẽ dẫn đến tình trạng, mỗi sản phẩm, dịch vụ là một thị trư ng riêng biệt, không thể thay thế, và doanh nghiệp sản xuất, hoặc cung ứng sản phẩm, dịch vụ đó sẽ luôn là doanh nghiệp có vị trí độc quyền hoặc thống lĩnh trên thị trư ng liên quan được xác định. Về cách thức xác định khả năng thay thế cho nhau về giá, Điểm c, Khoản 5, Điều 4, Nghị định 116 quy định “Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá cả nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp”. Có thể thấy đây là một hình thức đơn giản của phép thử SSNIP được các cơ quan cạnh tranh trên thế giới công nhận rộng rãi trong việc xác định thị trư ng liên quan. Tuy 12 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM nhiên, theo quy định xác định khả năng thay thế về giá tại điểm này vẫn tồn tại một số vấn đề bất cập và khó áp dụng trong quá trình thực thi. Quy định yêu cầu trên 50% mẫu chuyển sang sử dụng một hàng hóa/dịch vụ khác để xác định khả năng thay thế giữa hai loại sản phẩm/dịch vụ là quá chặt chẽ. Với mức tăng giá 10%, có thể số lượng ngư i sử dụng sản phẩm/dịch vụ quyết định không tiếp tục sử dụng hàng hóa/dịch vụ đó nữa chiếm trên 50%. Tuy nhiên, để trên 50% lượng khách hàng chuyển sang sử dụng một sản phẩm/dịch vụ khác là không khả thi và thư ng dẫn đến kết quả thị trư ng liên quan được xác định là của chính sản phẩm/dịch vụ được khảo sát hay có thể hiểu là doanh nghiệp bị điều tra là doanh nghiệp độc quyền trên thị trư ng liên quan được xác định theo quy định của Luật cạnh tranh. Điều này trong nhiều trư ng hợp không phản ánh đúng với thực tế cạnh tranh trên thị trư ng. 1.2. Quy định về thủ tục khiếu nại vụ việc cạnh tranh Theo Điều 58 của Luật Cạnh tranh, “tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm do hành vi vi phạm của Luật Cạnh tranh” có quyền khiếu nại đến cơ quan cạnh tranh. Tuy nhiên, trách nhiệm của ngư i khiếu nại là phải cung cấp cho cơ quan cạnh tranh chứng cứ về hành vi vi phạm, chịu trách nhiệm về tính trung thực của chứng cứ đã cung cấp cho cơ quan cạnh tranh. Hồ sơ khiếu nại của tổ chức, cá nhân gửi đến cơ quan cạnh tranh được yêu cầu và liệt kê cụ thể tại Điều 45 Nghị định 116/NĐ-CP. Quy định về thủ tục khiếu nại với những đòi hỏi về chứng cứ chứng minh như trên nhằm nhằm ngăn chặn các khiếu nại vô căn cứ, giảm sức ép về công việc cho Cơ quan cạnh tranh. Tuy nhiên, chính những yêu cầu và trách nhiệm này lại gây ra những khó khăn và gánh nặng cho bên khiếu nại khi hành vi có dấu hiệu vi phạm Luật Cạnh tranh là có thật, nhưng không thể thu thập tài liệu, chứng cứ chứng minh cho hành vi vi phạm. Những tr ngại này dẫn đến việc bên khiếu nại dễ dàng bỏ qua hành vi vi phạm do những rư m rà trong thủ tục khiếu nại. Về bản chất, Luật Cạnh tranh được ban hành nhằm mục đích đảm bảo quyền tự do kinh doanh trên thị trư ng của các doanh nghiệp, trong đó đại diện cho quyền lực nhà nước là cơ quan cạnh tranh sẽ thực hiện chức năng xử lý các doanh nghiệp thực hiện hành vi phản cạnh tranh, bảo vệ lợi ích ngư i tiêu dùng và phúc lợi xã hội. Với mục tiêu bảo vệ lợi ích công này, cơ quan cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới như 13 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Nhật Bản, Mỹ, Úc hay Cộng đồng Châu Âu sẽ trực tiếp kh i xướng điều tra các vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ s các dấu hiệu vi phạm tự phát hiện hoặc từ thông tin thông báo của bên thứ ba. Việc tiếp nhận thông tin khiếu nại hoặc tố cáo từ bên thứ ba rất linh hoạt, thông qua thư, email, điện thoại, hoặc fax. Cơ quan cạnh tranh sau đó sẽ có chức năng xem xét, đánh giá thông tin và tiếp tục thu thập bằng chứng, tài liệu để quyết định có chính thức điều tra vụ việc hay không. Ngư i đi khiếu nại, hoặc cung cấp thông tin không bị ràng buộc chịu trách nhiệm về tính xác thực của thông tin, mà đây là trách nhiệm của cơ quan cạnh tranh. Vì vậy, số lượng đơn thư thông báo về hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh gửi đến cơ quan cạnh tranh mỗi ngày có thể lên đến hàng nghìn thông báo và vị trí, vai trò của cơ quan cạnh tranh trong môi trư ng cạnh tranh ngày càng được nâng cao. 1.3. Một số quy định về quy trình điều tra, xử lý vụ việc 1.3.1. Thời hạn điều tra Những vụ việc cạnh tranh thư ng mang tính chất phức tạp, đặc biệt vụ việc hạn chế cạnh tranh, không chỉ đòi hỏi những phân tích về quy định của pháp luật, mà còn dựa trên các phân tích kinh tế. Bằng chứng, thông tin trong một vụ việc không chỉ thu thập tại một th i điểm mà còn cả một quá trình, từ trong, trước và sau khi diễn ra hành vi vi phạm của doanh nghiệp. Ngoài 30 ngày điều tra sơ bộ, 150 ngày (kể cả th i gian gia hạn) đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh và 300 ngày (kể cả 2 lần gia hạn) đối với vụ việc hành chế cạnh tranh là khoảng th i gian quá ngắn để cơ quan cạnh tranh có thể thu thập tất cả các thông tin cần thiết, và đưa ra kết luận chính xác. 1.3.2. Thời hạn ra quyết định xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh Trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc cạnh tranh, Hội đồng xử lý vụ việc phải ra một trong các quyết định m Phiên điều trần, hoặc trả hồ sơ để điều tra bổ sung, hoặc đình chỉ giải quyết vụ việc cạnh tranh. Trên thực tế, vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền là những vụ việc rất phức tạp, hồ sơ vụ việc có thể lên đến hàng nghìn bút lục. Trong khi đó, các thành viên Hội đồng xử lý thư ng là những cán bộ kiêm nhiệm, không chuyên trách, vì vậy, khoảng th i hạn 30 ngày để đưa ra quyết định xử lý vụ việc là không hợp lý. Đối với một vụ việc được thu thập thông tin và chứng cứ trong khoảng th i gian gần một năm, trong vòng 30 ngày, các thành viên 14 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM của Hội đồng xử lý khó có thể hiểu được một cách rõ ràng mọi thông tin vụ việc, điều này ảnh hư ng đến tính chính xác của quyết định của Hội đồng xử lý đối với vụ việc. 1.3.3. Khiếu nại quyết định của Hội đồng cạnh tranh Trong thực tế vụ việc thư ng có sự liên quan của hai hay nhiều doanh nghiệp. Hội đồng cạnh tranh sau khi đã ra quyết định xử lý, các doanh nghiệp dù là bị đơn hay nguyên đơn cũng đều có quyển kh i kiện khiếu nại về quyết định của Hội đồng cạnh tranh tới các tòa án cấp tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương. Vì vậy, khả năng có thể xảy ra là Hội đồng cạnh tranh sẽ phải theo đuổi vụ kiện với danh nghĩa là bị đơn rất nhiều nơi khi mà các doanh nghiệp khiếu nại kh i kiện tại các địa phương khác nhau. 1.4. Quy định về biện pháp xử lý vi phạm Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh Việt Nam được quy định và hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 120/2005/NĐ-CP, bao gồm hình thức xử phạt chính là phạt cảnh cáo và phạt tiền, hình thức xử phạt bổ sung và một số biện pháp khắc phục hậu quả. Việc xử phạt các hành vi vi phạm vẫn còn tồn tại một số khó khăn như sau: 1.4.1. Liên quan đến quy định phạt tiền đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh Thứ nhất, mức phạt tiền được xác định căn cứ trên tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm là không hợp lý. Theo quy định tại Điều 5, Nghị định 120/NĐ-CP, mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh lên đến 10% tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Trên thực tế, hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của doanh nghiệp chỉ thực hiện và gây tác động tiêu cực trên một thị trư ng sản phẩm, dịch vụ nhất định, trong khi một doanh nghiệp có thể thực hiện kinh doanh đối với nhiều sản phẩm, dịch vụ khác nhau. Thậm chí trong một số vụ việc, doanh thu phát sinh từ việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm chỉ chiếm một phần rất nhỏ trong tổng doanh thu của doanh nghiệp. Vì vậy, mức phạt dựa trên căn cứ “tổng doanh thu” của doanh nghiệp không phản ánh đúng mức độ tác động của hành vi vi phạm và không tương xứng với thiệt hại trên thị trư ng do hành vi vi phạm gây ra. Với quan điểm quyết định xử phạt dựa vào các căn cứ hợp lý để doanh nghiệp tiếp tục tồn tại, nhiều quốc gia đã áp dụng nguyên tắc tính mức xử phạt căn cứ theo doanh thu trên thị trư ng liên quan hoặc thị trư ng bị ảnh hư ng, đảm bảo tính hợp lý nhưng cũng mang sức răn đe, cảnh báo của cơ quan cạnh tranh một số quốc gia. 15 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Thứ hai, thiếu cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm. Đối với hình thức phạt tiền, hiện nay pháp luật cạnh tranh quy định 02 khung xử phạt chính là từ 0 - 5% và từ 5 - 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Điều 7 Nghị định 120/NĐ-CP đã đưa ra các căn cứ để xác định mức độ xử lý đối với các hành vi vi phạm, nhưng không quy định cụ thể việc sử dụng và đánh giá các căn cứ để xác định tỷ lệ tính mức phạt như thế nào. Điều này gây khó khăn cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp vi phạm, thậm chí gây tranh cãi trong quyết định mức độ xử lý vi phạm hoặc có thể dẫn đến việc tùy tiện trong quyết định mức phạt. Thứ ba, chưa có quy định về mức phạt tiền tối thiểu. Việc thiếu quy định về mức phạt tiền tối thiểu (lớn hơn 0 đồng) dẫn đến thực tế xảy ra trư ng hợp doanh nghiệp vi phạm chịu mức phạt tiền bằng 0 đồng, do tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của bên vi phạm bằng 0. Việc áp dụng mức phạt tiền 0 đồng trong trư ng hợp này không có ý nghĩa răn đe đối với doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm. Thứ tư, các quy định về xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chưa xem xét các chế tài đối với Hiệp hội ngành nghề. Hiệp hội ngành nghề là diễn đàn, nơi gặp gỡ trao đổi thông tin, kinh nghiệm của các doanh nghiệp sản xuất và kinh doanh cùng một loại hàng hóa, dịch vụ. Do đặc điểm này, trong nhiều trư ng hợp, Hiệp hội đóng vai trò chủ đạo trong xây dựng ý tư ng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tổ chức gặp mặt, trao đổi thông tin giữa các doanh nghiệp, vận động các doanh nghiệp thành viên tham gia và thực hiện thỏa thuận. Trong bối cảnh nhận thức của các doanh nghiệp và hiệp hội về pháp luật cạnh tranh còn chưa cao, việc không áp dụng chế tài xử lý đối với các vi phạm của hiệp hội liên quan đến các quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh sẽ không có tác động cảnh báo, răn đe cũng như khuyến khích các hiệp hội thực hiện tốt các quy định của pháp luật cạnh tranh. 1.4.2. Liên quan đến quy định về biện pháp xử phạt bổ sung, khắc phục hậu quả Đối với biện pháp xử phạt bổ sung, pháp luật cạnh tranh quy định 02 biện pháp, và 09 biện pháp khắc phục hậu quả, tuy nhiên, tính thực tiễn của các biện pháp này vẫn còn hạn chế. Đối với biện pháp xử phạt bổ sung, “tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm”. Trong những vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, hình thức thỏa thuận có thể bằng miệng, bằng văn bản dưới nhiều hình thức khác nhau như 16 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM điện thoại, email, bản cam kết, thỏa thuận… Chính vì vậy, các biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả trên đây dư ng như không phù hợp và ít được áp dụng trên thực tiễn. Các biện pháp khắc phục hậu quả theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam được chia làm hai nhóm các biện pháp khắc phục hậu quả theo hành vi và biện pháp khắc phục hậu quả theo cấu trúc, hướng đến mục đích yêu cầu doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm chấm dứt hành vi của mình. Tuy nhiên, việc liệt kê cụ thể các biện pháp khắc phục hậu quả đã làm mất đi tính linh hoạt của các quy định pháp luật, gây khiên cưỡng khi áp dụng cùng một số hành vi khắc phục hậu quả đối với các vụ việc có điều kiện, hoàn cảnh thị trư ng và đặc thù hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác nhau. 2. Quy đ nh v th a thu n h n ch c nh tranh 2.1. Liên quan đến các quy định về hành vi Các quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như hiện nay chưa đáp ứng được tính toàn diện và tính phù hợp chỗ chưa bao trùm hết các mối quan hệ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, đồng th i chưa bao trùm hết các dạng hành vi. Cụ thể: Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay chưa có định nghĩa hoặc quy định chung về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Các quy định hiện hành chỉ nhắm đến các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi. Chẳng hạn, thỏa thuận ấn định mức giá sàn, giá trần; thỏa thuận tăng giá hoặc giảm giá (không chỉ mức cụ thể) hoặc thỏa thuận duy trì giá bán lại cho bên thứ ba... là những thỏa thuận có bản chất hạn chế cạnh tranh, nhưng chưa được quy định. Trong khi hành vi kinh doanh, chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp, trong đó có hành vi thỏa thuận thay đổi ngày càng phức tạp với nhiều dạng thức khác nhau thì tiếp cận quy định “cứng” như hiện nay sẽ gây khó khăn cho cơ quan thực thi trong quá trình điều tra, xử lý các vụ việc cụ thể. Ngoài ra, thực tiễn một số vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được cơ quan cạnh tranh xem xét, xử lý cho thấy các hiệp hội đều là tổ chức đứng sau, giữ vai trò tổ 17 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM chức, lôi kéo doanh nghiệp tham gia và giám sát việc thực thi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp. Thậm chí trong nhiều vụ việc, Hiệp hội còn ban hành các “quyết định”, các “nghị quyết” về giá cả, sản lượng… trên thị trư ng để các doanh nghiệp thành viên thực hiện. Tuy nhiên, các hành vi nêu trên của hiệp hội lại chưa được điều chỉnh theo các quy định hiện hành. 2.2. Liên quan đến các quy định cấm Thứ nhất, việc phân nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm trong mọi trư ng hợp và bị cấm có điều kiện như hiện nay là chưa hợp lý. B i vì các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trư ng, hạn chế sản lượng thuộc nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (hardcore cartels), tác động trực tiếp đến các yếu tố cạnh tranh trên thị trư ng như giá cả, sản lượng, thị trư ng phân phối...Mặt khác, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng đó không thể sinh ra bất kỳ một tác động tích cực nào đối với cạnh tranh trên thị trư ng liên quan cũng như đối với nền kinh tế nói chung, do đó, chúng phải bị cấm trong mọi trư ng hợp mà không cần xem xét đến tác động đối với thị trư ng liên quan thông qua yếu tố thị phần như quy định hiện hành. Thứ hai, việc dùng thị phần là cơ s duy nhất để phân biệt các ngưỡng cấm đoán là không mang tính toàn diện, không phản ánh chính xác bản chất của quy định cấm. S dĩ việc phân chia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thành 2 nhóm: nghiêm trọng (hardcore) và ít nghiêm trọng (non-hardcore) là để từ đó có cách điều chỉnh hợp lý. Thông thư ng các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng bị cấm trong mọi trư ng hợp, trong khi đó các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ít nghiêm trọng chỉ bị cấm khi chúng có tác động phản cạnh tranh lớn hơn tác động thúc đẩy cạnh tranh, và khi các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có sức mạnh thị trư ng đáng kể. Pháp luật cạnh tranh cũng phân chia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo hai mức độ cấm đoán là cấm tuyệt đối và cấm có điều kiện. Mặc dù thị phần là một chỉ số đã được lượng hóa và dễ dàng cho cơ quan cạnh tranh khi áp dụng, tuy nhiên thị phần chỉ có một ý nghĩa nhất định, mà không phải ý nghĩa quyết định trong việc suy xét một hành vi thỏa thuận có bị cấm hay không. B i vì thị phần là một chỉ số mang tính tạm th i và luôn biến động theo th i gian, phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác như rào cản gia 18 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM nhập thị trư ng, năng lực dư thừa của các đối thủ cạnh tranh, sức mua của ngư i tiêu dùng...Đánh giá sức mạnh thị trư ng của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải là đánh giá tổng hòa của các yếu tố nêu trên, và thị phần chỉ là một trong số các yếu tố đó. 2.3. Quy định về xử lý vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Ngoài những bất cập liên quan đến các quy định về hình thức và mức độ xử lý vi phạm đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung được đề cập trong phần “Các quy định chung” như tổng doanh thu không phải là cơ s hợp lý để tính toán mức phạt, chưa quy định cách tính mức phạt cụ thể, thiếu quy định về mức phạt tối thiểu, chưa quy trách nhiệm pháp lý đối với cá nhân vi phạm hay các hình thức phạt bổ sung, biện pháp khắc phục hậu quả còn chưa phong phú, chưa bộc lộ hết tính chất răn đe, giáo dục, thì còn có một bất cập mang tính đặc thù liên quan đến xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đó là các quy định hiện hành chưa xem xét các chế tài đối với Hiệp hội ngành nghề. Mặc dù các hiệp hội ngành nghề thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh theo Điều 2, Luật Cạnh tranh, tuy nhiên, hiện chưa có cơ s pháp lý để áp dụng các chế tài xử lý vi phạm đối với hiệp hội trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Trong bối cảnh tại Việt Nam hiện nay có hàng nghìn hiệp hội ngành nghề với quy mô lớn nhỏ khác nhau, trong khi đó nhận thức của các doanh nghiệp và hiệp hội về pháp luật cạnh tranh còn chưa cao, việc không áp dụng chế tài xử lý đối với các vi phạm của hiệp hội liên quan đến các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ không có tác động cảnh báo, răn đe cũng như khuyến khích các hiệp hội thực hiện tốt các quy định của pháp luật cạnh tranh. 2.4. Liên quan đến các quy định miễn trừ Tiếp theo của hệ quả phân nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bất hợp lý như hiện nay dẫn đến phạm vi các thỏa thuận được phép miễn trừ cũng chưa hoàn toàn thích đáng. Các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trư ng, hạn chế sản lượng là những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, phải bị cấm tuyệt đối trong mọi trư ng hợp và không nên được phép miễn trừ như các quy định hiện hành. Bên cạnh đó, mặc dù việc quy định miễn trừ có th i hạn đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là hoàn toàn hợp lý, tuy nhiên thiếu sót trong pháp luật cạnh tranh hiện hành là chưa quy định căn cứ, nguyên tắc xác định th i hạn miễn trừ dẫn đến tình trạng 19 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM thiếu cơ s pháp lý trong xác định th i hạn cho hư ng miễn trừ đối với các trư ng hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được phép miễn trừ. 2.5. Liên quan đến chính sách khoan hồng Mặc dù các quy định về tình tiết giảm nhẹ (tại Điều 85, Nghị định 116/2005/NĐ-CP) có mang hơi hướng của chính sách khoan hồng, áp dụng chung đối với tất cả các vụ việc cạnh tranh, trong đó bao gồm các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tuy nhiên chưa được cụ thể hóa bằng một chương trình khoan dung (leniency program). Thực tế sau hơn 5 năm thực thi cho thấy các quy định này chưa giúp khám phá ra nhiều vụ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi phạm. Trong khi đó, đứng trước nguy cơ có thể phải chịu các chế tài do thực hiện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh, các thỏa thuận này ngày càng có xu hướng “ngầm hóa” do các bên tham gia thỏa thuận cố tình che giấu hành vi vi phạm. Điều đó càng khiến cho việc phát hiện và điều tra các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tr nên khó khăn hơn, phức tạp hơn gấp nhiều lần. Nếu thiếu quy định về một chương trình khoan dung, cơ quan cạnh tranh đã mất đi một công cụ hữu hiệu trong việc phát hiện và xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. 3. Quy đ nh v l m d ng v trí th ng lĩnh/đ c quy n 3.1. Quy định về xác định doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền Theo quy định của Luật Cạnh tranh, vị trí thống lĩnh/độc quyền của doanh nghiệp được xác định dựa trên hai căn cứ, gồm: (1) thị phần trên thị trư ng liên quan hoặc (2) khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Tuy nhiên, các quy định hiện hành còn khá cứng nhắc và trong một số trư ng hợp không phản ánh đúng tương quan cạnh tranh trên thị trư ng. Cụ thể: Thứ nhất, theo quy định hiện hành, việc xác định sức mạnh thị trư ng của doanh nghiệp có thể dựa vào thị phần, cụ thể: khi một (một nhóm) doanh nghiệp đạt được một ngưỡng thị phần nhất định thì mặc nhiên được coi là có vị trí thống lĩnh trên thị trư ng. Rõ ràng, thị phần đóng vai trò quan trọng trong việc đánh giá sức mạnh thị trư ng b i thị phần được thể hiện khách quan, dựa trên số liệu cụ thể, rõ ràng và cho thấy sự tương quan về sức mạnh giữa các doanh nghiệp trên thị trư ng. Tuy nhiên, thực tế vẫn có khả năng doanh nghiệp đứng đầu thị trư ng, mặc dù không nắm giữ tới 30% thị phần, nhưng lại có sức mạnh thị trư ng vượt trội so với phần còn lại của thị trư ng, nên hoàn toàn có khả năng đưa ra những quyết định có ảnh hư ng tới toàn thị trư ng. Vì vậy, các cơ quan cạnh tranh trên thế giới sử dụng cùng lúc rất nhiều tiêu chí đánh giá vị trí thống lĩnh khác 20 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM ngoài tiêu chí thị phần, như: Vị thế vượt trội; Rào cản gia nhập thị trư ng; Sức mạnh của ngư i mua; Các nguồn lực thiết yếu mà doanh nghiệp đang nắm giữ1 v.v… Trong đó, không tiêu chí đơn lẻ nào cho phép khẳng định doanh nghiệp có nắm giữ vị trí thống lĩnh hay không, nhưng nếu nhiều tiêu chí cùng được kết hợp sử dụng thì có thể cho phép khẳng định điều đó. Thứ hai, các tiêu chí để xác định “khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” chỉ được Luật cạnh tranh xem xét trạng thái tĩnh. Có nghĩa là, các yếu tố được cân nhắc đánh giá chỉ tập trung vào doanh nghiệp bị xem xét chứ không được so sánh trong mối tương quan với các đối thủ cạnh tranh khác trên thị trư ng, để từ đó cơ quan cạnh tranh có đánh giá chính xác hơn về sức mạnh trên thị trư ng của doanh nghiệp. 3.2. Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền Thứ nhất, việc phân biệt hai nhóm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và nhóm hành vi lạm dụng vị trí độc quyền là chưa phù hợp thực tiễn Theo Điều 14 Luật Cạnh tranh, ngoài những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh bị cấm, các doanh nghiệp độc quyền còn bị cấm thực hiện thêm hai hành vi gồm hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng và hành vi lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng. Điều này có nghĩa, Luật Cạnh tranh đã đặt các doanh nghiệp độc quyền vào tình trạng bị giám sát về hành vi một cách nghiêm khắc hơn so với các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. Tuy nhiên, trên thực tế, các hành vi trên có thể xảy ra bất kỳ môi trư ng kinh doanh nào có khiếm khuyết về cạnh tranh, nhất là khi có sự tồn tại của doanh nghiệp có sức mạnh thị trư ng. Vì vậy, khả năng xâm hại đến quyền lợi chính đáng của khách hàng hoặc xâm hại đến nguyên tắc bình đẳng được pháp luật hợp đồng bảo hộ bằng những hành vi trên đều có thể xảy ra ngay cả khi tồn tại doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh (không độc quyền) và hoàn toàn có thể gây tác động tiêu cực tới cạnh tranh trên thị trư ng. Nghiên cứu kinh nghiệm của Nhật Bản, Hoa Kỳ và EU cho thấy, pháp luật của các quốc gia này không phân biệt hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh và hành vi của doanh nghiệp độc quyền. Thay vào đó, các nước này quan niệm vị trí độc quyền là một trư ng hợp đặc biệt của vị trí thống lĩnh và về bản chất doanh nghiệp có vị trí độc quyền hay doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh đều là các doanh nghiệp có sức mạnh thị trư ng, có khả năng hành xử một cách tương đối độc lập so với đối thủ cạnh tranh (nếu có) và ngư i tiêu dùng. Trong các vụ việc, cơ quan cạnh tranh của 1 ICN, Report on the Objectives of Unilateral Conduct Laws, Assessment of Dominance/Substantial Market Power, and State- Created Monopolies, Prepared by the Unilateral Conduct Working Group, 2007. 21 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM các nước đặt trọng tâm phân tích là tác động gây hạn chế cạnh tranh, tính chất tận thu, trục lợi hay ngăn cản, đóng cửa thị trư ng của hành vi kinh doanh. Pháp luật cạnh tranh của nhiều nước vì vậy chỉ đề cập hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh mà không phân biệt rõ 02 nhóm hành vi như pháp luật cạnh tranh Việt Nam. Thứ hai, quy định mang nặng tính định dạng, thiên về mô tả biểu hiện bên ngoài của hành vi mà chưa chú trọng đến các dấu hiệu đặc trưng của hành vi Xuất phát từ nhiều nguyên nhân, các cơ quan soạn thảo Luật Cạnh tranh đã chọn phương pháp mô tả hành vi dựa theo hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi, nhưng chính phương pháp này đã làm hạn chế khả năng đánh giá của cơ quan cạnh tranh. Căn cứ theo hệ thống các quy định hiện hành, cơ quan cạnh tranh của Việt Nam thực chất không có thẩm quyền được đưa ra các đánh giá sâu về bản chất gây hạn chế cạnh tranh của hành vi mà chỉ là cơ quan thu thập các chứng cứ phù hợp với các mô tả theo quy định của pháp luật để kết luận về hành vi. Cách quy định như trên một mặt, tạo điều kiện dễ dàng cho cơ quan thực thi, b i chỉ cần thu thập các thông tin, chứng cứ phù hợp với mô tả theo quy định của luật mà không cần phải phân tích, chứng minh về tác động phản cạnh tranh của hành vi; nhưng mặt khác, lại tạo nên cách làm việc thụ động và ít trao cho cơ quan cạnh tranh cơ hội đánh giá kỹ lưỡng về hành vi vi phạm. Vì vậy, Nhóm nghiên cứu cho rằng đã đến lúc Việt Nam cần nghiên cứu thay thế việc mô tả hành vi theo hình thức biểu hiện bên ngoài như hiện nay, và sử dụng cách tiếp cận nhắm trực diện vào bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi. Có như vậy, việc thực thi pháp luật cạnh tranh mới thực sự mang lại hiệu quả cho toàn bộ nền kinh tế theo đúng mục tiêu ban hành pháp luật. Thứ ba, mô tả hành vi với cấu thành pháp lý quá phức tạp đến mức gây khó khăn cho quá trình áp dụng luật trong thực tiễn Luật Cạnh tranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định về hành vi lạm dụng thông qua mô tả cấu thành pháp lý của hành vi quá phức tạp, gây khó khăn cho quá trình áp dụng trong thực tiễn. Ví dụ, với hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý, căn cứ diễn giải tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP, để chứng minh hành vi trên, cơ quan cạnh tranh trước hết cần chứng minh cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp. Đòi hỏi này phù hợp với lý thuyết kinh tế, thừa nhận quy luật cung cầu và giá cả tuy nhiên rất khó áp dụng b i trên thực tiễn khó có thể ước lượng được chính xác “cầu” đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nào đó. Nếu tạm chấp nhận căn cứ vào số liệu bán hàng trong quá khứ để đưa ra ước lượng về lượng cầu và so sánh với năng lực sản xuất của doanh nghiệp đang xem xét, cơ quan điều tra sẽ gặp khó khăn tiếp theo là xác định giá 22 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM bán lẻ trung bình của hàng hóa/dịch vụ2 tại cùng thị trư ng liên quan trong khoảng th i gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp theo quy định của pháp luật v.v… một phương diện khác, việc mô tả cụ thể về hành vi như trên vô hình chung đã thu hẹp đáng kể phạm vi áp dụng quy định kiểm soát hành vi này. Theo diễn giải của Nghị định 116, hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý chỉ được tiếp cận dưới một hình thức là “hành vi tăng giá bán bất hợp lý”, đó là tăng giá quá 5% khi chi phí tăng không quá 5%. Theo cách tiếp cận này, nếu doanh nghiệp chứng minh được chi phí sản xuất tăng 5,1%, thì việc tăng giá 10%, 20%, 50%... thậm chí hơn nữa cũng không vi phạm khoản 2, Điều 13, Luật Cạnh tranh. Xem xét các quy định khác của Luật Cạnh tranh và của Nghị định 116, có thể thấy các vấn đề tương tự quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền khác. Cách quy định hiện hành không những đặt ra các đòi hỏi pháp lý gây khó khăn cho quá trình thực thi luật mà còn làm sai lệch bản chất, mục đích của việc điều chỉnh. Do vậy, Việt Nam cần đánh giá nghiêm túc về cách tiếp cận hiện hành, tránh tình trạng quy định quá chi tiết về hành vi b i càng quy định chi tiết, càng bó hẹp phạm vi và càng khó áp dụng trên thực tiễn. Thứ tư, việc liệt kê hành vi theo hình thức biểu hiện chi tiết dẫn tới việc bỏ sót hành vi phản cạnh tranh, tạo kẽ hở để doanh nghiệp lách luật Bối cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam trong những năm qua đã có nhiều thay đổi làm cho một số nội dung của Luật Cạnh tranh không còn phù hợp, hoặc chưa bắt kịp với thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp. Nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong đó có cả các hành vi phản cạnh tranh đã “du nhập” và được các doanh nghiệp vận dụng trong hoạt động kinh doanh. Các hành vi hạn chế cạnh tranh được thực hiện dưới nhiều hình thức mới với mức độ tinh vi, phức tạp ngày càng cao hơn. Trong khi đó các quy định hiện hành của Luật Cạnh tranh còn mang tính kỹ thuật, cứng nhắc chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi mà chỉ mô tả hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi và vì vậy dễ dàng tạo kẽ h để doanh nghiệp lách luật. Nhóm nghiên cứu cho rằng vấn đề chính không nằm chỗ phải rà soát để bổ sung toàn bộ các hành vi mà nằm cách tiếp cận ban hành các quy định. Nhóm nghiên cứu cho rằng ngay cả khi pháp luật cạnh tranh liệt kê hàng trăm hành vi phản cạnh tranh dựa theo hình thức biểu hiện bên ngoài vẫn không thể bao quát hết các hành vi, đặc biệt là khi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp ngày càng diễn biến phức tạp. Vì vậy, bên cạnh việc rà soát các hành vi mới, vấn đề cần tập trung nghiên cứu để sửa đổi chính là cách tiếp cận ban Khoản 4, Điều 4, Nghị định 116 quy định, giá bán lẻ là “giá cả của hàng hóa, dịch vụ là giá ghi trong hóa đơn bán lẻ theo quy định của pháp luật”. 2 23 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM hành và thực thi pháp luật, giữ được cân bằng giữa phương pháp liệt kê, mô tả và các quy định nhắm vào bản chất của hành vi. 3.3. Quy định về biện pháp xử lý vi phạm Ngoài các vấn đề chung về biện pháp xử lý vi phạm đối với nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh, quy định về biện pháp xử lý vi phạm đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền cũng có một số hạn chế riêng như sau: Về biện pháp xử phạt bổ sung. Một trong các biện pháp xử phạt bổ sung có thể áp dụng đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền là “tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm”. Mặc dù việc tịch thu khoản lợi nhuận bất hợp pháp là cần thiết trong một số trư ng hợp, tuy nhiên Nhóm nghiên cứu nhận thấy việc coi biện pháp này là một biện pháp xử phạt bổ sung là chưa hợp lý và khiên cưỡng. Xét trên nhiều góc độ, khoản lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm không phải, và không thể là tang vật hay phương tiện sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm. Trong khi pháp luật về xử lý vi phạm hành chính xem xét khoản lợi nhuận bất hợp pháp dưới hình thức biện pháp khắc phục hậu quả, pháp luật cạnh tranh cũng cần điều chỉnh để đảm bảo tính nhất quán trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật. Về biện pháp khắc phục hậu quả. Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, hầu hết các biện pháp khắc phục hậu quả đều hướng tới mục tiêu chính là dừng, chấm dứt hành vi vi phạm. Mặc dù liệt kê nhiều biện pháp khắc phục hậu quả, nhưng các biện pháp đưa ra đều dưới dạng các quy định cứng nhắc, có thể phù hợp đối với một vài vụ việc mà không phù hợp với tất cả vụ việc hay các ngành. Theo kinh nghiệm của các nước đi trước, nhóm biện pháp khắc phục theo hành vi thư ng được đưa ra dưới dạng buộc một doanh nghiệp phải thực hiện một số yêu cầu của cơ quan cạnh tranh hoặc chấm dứt thực hiện các hành vi có tác động xấu tới môi trư ng cạnh tranh. Biện pháp khắc phục theo hành vi, vì vậy, thư ng rất linh hoạt để phù hợp với từng điều kiện, hoàn cảnh thị trư ng cũng như đặc thù trong hoạt động kinh doanh của từng doanh nghiệp. Các cơ quan cạnh tranh quốc tế đều có chung quan điểm cho rằng việc thiết kế được biện pháp khắc phục hậu quả phù hợp, hiệu quả là một nội dung điều tra không kém phần quan trọng so với điều tra xác định vị trí thống lĩnh và hành vi lạm dụng. Trên thực tiễn, pháp luật cạnh tranh của nhiều nước không quy định quá chi tiết về các biện pháp khắc phục hậu quả mà đòi hỏi cơ quan cạnh tranh phải xem xét, đánh giá và 24 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM quyết định về biện pháp khắc phục hậu quả đối với từng vụ việc, từng ngành. Trong tương lai, để luật cạnh tranh thực sự phát huy hiệu quả, Việt Nam cần nghiên cứu, điều chỉnh cách tiếp cận về biện pháp khắc phục hậu quả theo hướng điều chỉnh tác động của hành vi thay vì điều chỉnh trực tiếp các biểu hiện bên ngoài của hành vi như hiện nay. 4. Quy đ nh v kiểm soát t p trung kinh t 4.1. Quy định hiện hành về kiểm soát tập trung kinh tế 4.1.1. Các hình thức TTKT Ðiều 16 Luật Cạnh tranh quy định “TTKT là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (1) Sáp nhập doanh nghiệp; (2) Hợp nhất doanh nghiệp; (3) Mua lại doanh nghiệp; (4) Liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (5) Các hành vi TTKT khác theo quy định của pháp luật”. Cụ thể, Điều 17 Luật Cạnh tranh nêu ra khái niệm về các hình thức TTKT như sau:  Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng th i chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.  Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng th i chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.  Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.  Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới. Các hình thức mua lại không bị coi là TTKT được quy định tại Điều 35, Nghị định 116/2005, bao gồm: “Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong th i hạn dài nhất là 01 năm. Doanh nghiệp mua lại không 25 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại; hoặc Doanh nghiệp thực hiện quyền kiểm soát/chi phối nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại”. 4.1.2. Ngưỡng thông báo và tiêu chí đánh giá vụ việc TTKT Luật Cạnh tranh sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo TTKT và đồng th i để đánh giá một vụ việc TTKT. Ngưỡng thông báo TTKT được quy định tại Khoản 1, Điều 20, Luật Cạnh tranh. Theo đó, trong trư ng hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT chiếm từ 30% đến 50% trên thị trư ng liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp này có nghĩa vụ thực hiện thủ tục thông báo TTKT cho Cục QLCT theo quy định tại Điều 20 Luật Cạnh tranh. Ngoài ra, trong trư ng hợp doanh nghiệp sau TTKT vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo. Thị phần cũng đồng th i được sử dụng để đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh của vụ việc TTKT. Điều 18, Luật Cạnh tranh quy định “cấm TTKT nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT chiếm trên 50% trên thị trư ng liên quan”. Với cách tiếp cận như vậy, có thể thấy, Luật Cạnh tranh Việt Nam quan niệm, việc hình thành nên một thực thể (doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp) chiếm trên 50% thị phần trên thị trư ng liên quan đã tạo nên một sức mạnh đủ để gây hạn chế cạnh tranh, có khả năng làm giảm, làm cản tr và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể. Đối với những trư ng hợp này, doanh nghiệp bị cấm thực hiện TTKT, trừ trư ng hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện TTKT vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, vụ việc TTKT có thể được xem xét cho hư ng miễn trừ theo quy định tại Điều 19, Luật Cạnh tranh:  Một hoặc nhiều bên tham gia TTKT đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản (thẩm quyền xem xét quyết định thuộc về Bộ trư ng Bộ Thương mại – nay là Bộ Công thương);  Việc TTKT có tác dụng m rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (do Thủ tướng Chính phủ quyết định). 26 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM 4.1.3. Quy định về xử lý vi phạm Việc xử lý vi phạm pháp luật về TTKT trong Luật Cạnh tranh Việt Nam chỉ tập trung xử lý các vi phạm liên quan tới việc tiến hành TTKT trong những trư ng hợp bị cấm hoặc TTKT mà không thông báo khi thuộc những trư ng hợp phải thông báo. Việc điều tra, xử lý được thực hiện theo quy trình tố tụng cạnh tranh, trong đó cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng thụ lý, điều tra vụ việc và Hội đồng cạnh tranh có thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm bằng các biện pháp xử phạt vi phạm hành chính theo các quy định của Luật Cạnh tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CP. Các biện pháp xử phạt bao gồm: phạt tiền tùy theo hành vi vi phạm và mức độ nghiêm trọng của hành vi. Theo đó, phạt tiền đến 5% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành TTKT đối với sáp nhập, hợp nhất, mua lại liên doanh bị cấm; phạt tiền từ 5% đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành TTKT đối với sáp nhập, mua lại bị cấm trong trư ng hợp có dấu hiệu chèn ép, buộc doanh nghiệp khác phải sáp nhập hoặc bán toàn bộ hoặc một phần tài sản; phạt tiền từ 5% đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành TTKT đối với hợp nhất, liên doanh bị cấm trong trư ng hợp làm tăng giá hàng hóa, dịch vụ trên thị trư ng liên quan một cách đáng kể; phạt tiền từ 1 đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành TTKT trong trư ng hợp không thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy định của Luật Cạnh tranh. Ngoài ra, doanh nghiệp có thể bị buộc thực hiện chia tách các doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bị buộc phải bán tài sản đã mua… (Điều 25 đến điều 29 Nghị định 120). 4.2. Những khó khăn và thách thức trong quy định về kiểm soát TTKT 4.2.1. Vấn đề tiêu chí kiểm soát TTKT Luật Cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ s phân loại nhóm TTKT và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý. Thực tế cho thấy, mặc dù số lượng các giao dịch TTKT là khá lớn và tăng mạnh trong các năm vừa qua, quy mô của nhiều giao dịch cũng không nhỏ nhưng số lượng các giao dịch được thông báo đến Cục QLCT vẫn còn khá thấp. Một phần vì các doanh nghiệp đã thực hiện TTKT trên các thị trư ng có thị phần kết hợp không cao (dưới ngưỡng kiểm soát 30%), nhưng quy định nghĩa vụ phải thông tin chính xác về thị phần của các bên tham gia TTKT là một khó khăn cho doanh nghiệp. Trên thực tế, doanh nghiệp chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh số của mình mà không có nghĩa vụ phải nắm được doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trư ng (căn cứ để tính toán thị phần của các bên tham gia TTKT). Việc yêu cầu doanh 27 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM nghiệp phải thu thập một khối lượng lớn thông tin liên quan đến thị trư ng và thị phần tạo một áp lực rất lớn cho các doanh nghiệp mong muốn thực hiện thủ tục thông báo hoặc tham vấn ý kiến của Cục QLCT. Điều này phần nào giải thích lý do tại sao rất nhiều vụ việc TTKT đã diễn ra nhưng chỉ có một số ít được thông báo tới Cục QLCT. Bên cạnh đó, từ góc độ của doanh nghiệp, việc xác định các đối thủ cạnh tranh để đưa ra các quyết định về sản xuất, kinh doanh phù hợp cũng có nhiều điểm khác biệt so với kỹ thuật xác định thị trư ng liên quan (cả thị trư ng sản phẩm và thị trư ng địa lý) theo quy định của Luật Cạnh tranh. Điều này cũng sẽ tạo ra những tính toán thị phần kết hợp khác nhau từ phía Cơ quan cạnh tranh và doanh nghiệp. Ngoài ra, việc sử dụng yếu tố thị phần kết hợp làm căn cứ để kiểm soát TTKT cho thấy Luật Cạnh tranh Việt Nam chỉ kiểm soát các trư ng hợp TTKT theo chiều ngang. Vì vậy, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh giữa các doanh nghiệp không cùng thị trư ng liên quan (các dạng sáp nhập theo chiều dọc và tổ hợp) không chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh. 4.2.2. Hạn chế khi đánh giá vụ việc TTKT chỉ dựa trên tiêu chí thị phần Về nguyên tắc, Điều 18 Luật Cạnh tranh chỉ cấm thực hiện TTKT khi thị phần kết hợp chiếm trên 50% thị trư ng. Một khi khẳng định thị phần kết hợp của các doanh nghiệp chỉ mức 50% tr xuống thì cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ trả l i trư ng hợp đó không bị cấm. Nói cách khác, thủ tục thông báo đơn giản chỉ là quá trình xác định lại một cách chính xác về thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia TTKT mà chưa là quá trình đánh giá tác động của TTKT đến thị trư ng nhiều phương diện. Cách tiếp cận này làm cho pháp luật kiểm soát TTKT chưa thực sự hiệu quả b i những lẽ sau đây:  Về bản chất, đánh giá tác động của việc TTKT đến thị trư ng luôn hướng về tương lai. Khi tiến hành thủ tục thông báo (trước khi tiến hành TTKT), hậu quả hạn chế cạnh tranh chưa thực sự xảy ra. Các số liệu chứng minh về thị phần chỉ phản ánh năng lực cạnh tranh của từng doanh nghiệp tham gia trong quá khứ hoặc hiện tại. Nếu chỉ dựa vào chúng để đánh giá tác động của TTKT đến tương lai của thị trư ng cạnh tranh có nghĩa là chúng ta đang đặt thị trư ng trong trạng thái tĩnh. Trong sự vận động không ngừng của thị trư ng, nhiều khi sự kiện sáp nhập, mua lại, liên doanh… giữa các doanh nghiệp là nguyên nhân tạo nên những biến động về thị phần trên thị trư ng một cách nhanh chóng (doanh nghiệp sau khi TTKT không cần thực hiện bất cứ chiến lược cạnh tranh nào mà có thể tăng được thị phần một mức độ nhất định). Thế nên, trong nhiều trư ng hợp, thị phần kết hợp của doanh 28 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM nghiệp gần đạt đến mức bị cấm mặc nhiên, song tác động của sự kiện TTKT đã làm cho chúng phát triển đến hoặc vượt qua ngưỡng bị cấm. Như vậy, mức thị phần kết hợp hiện tại chưa đủ để chứng minh về tác hại chắc chắn trong tương lai gần của việc TTKT.  Trong lý thuyết cạnh tranh, khả năng hạn chế cạnh tranh của TTKT không chỉ là việc làm thay đổi cơ cấu cạnh tranh của thị trư ng mà còn là khả năng tăng cư ng quyền lực thị trư ng để thực hiện hành vi phản cạnh tranh trong tương lai. Thế nên, đặt trong bối cảnh nhất định, việc TTKT cũng có thể bị coi là nguy hại cho thị trư ng cạnh tranh nếu đem lại cho doanh nghiệp khả năng chi phối thị trư ng và tiềm năng thực hiện hành vi phản cạnh tranh cho dù mức thị phần kết hợp hiện tại chưa đủ để bị cấm mặc nhiên. Xét trong bối cảnh lịch sử, tại th i điểm ban hành Luật Cạnh tranh thì quy định cấm này có thể có tính hợp lý nhất định, nhưng với sự vận động của nền kinh tế cũng như qua kinh nghiệm thực thi của cơ quan cạnh tranh, quy định này rất cần được xem xét điều chỉnh cho phù hợp. 4.2.3. Vai trò của cơ quan cạnh tranh trong đánh giá vụ việc TTKT Việc quy định chỉ cấm thực hiện TTKT đối với những trư ng hợp thị phần kết hợp trên 50% không phản ánh đúng thực trạng của nền kinh tế. Theo số liệu thống kê của Cục Quản lý Cạnh tranh và các báo cáo nghiên cứu độc lập, đa phần các vụ việc M&A diễn ra tại Việt Nam đều có quy mô trung bình với mức thị phần kết hợp khoảng 30% trên thị trư ng được xem xét. Trên thực tế, đối với một số thị trư ng, chỉ cần mức thị phần 10%20% đã đủ mang lại cho doanh nghiệp một sức mạnh tuyệt đối trên thị trư ng, đặc biệt đối với các thị trư ng phân tán và có sự chênh lệch đáng kể trong thị phần giữa doanh nghiệp/nhóm doanh nghiệp đứng đầu trên thị trư ng với các doanh nghiệp đứng sau. Ngược lại, cũng tồn tại những trư ng hợp mà thị phần kết hợp của các bên tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trư ng liên quan, nhưng khi xem các yếu tố đánh giá cạnh tranh khác như khả năng sản xuất dư thừa của đối thủ cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trư ng hay sức mạnh của ngư i mua, thì một số trư ng hợp cho thấy mức thị phần như vậy cũng chưa dẫn đến sức mạnh thị trư ng đáng kể trên thị trư ng liên quan. Do đó, ngoài việc hạn chế thẩm quyền của cơ quan cạnh tranh trong việc đánh giá vụ việc TTKT, ngưỡng thị phần 50% theo quy định của Luật Cạnh tranh có thể bỏ sót các vụ việc TTKT có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trư ng liên quan. Ngoài việc sử dụng tiêu chí thị phần để đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh của một vụ việc TTKT, Luật Cạnh tranh Việt Nam còn xem xét thêm hai yếu tố để cấm hay cho phép tiến hành TTKT (miễn trừ): một bên tham gia TTKT đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản và tác động tích cực của vụ việc TTKT tới xuất 29 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM khẩu, phát triển kinh tế xã hội, cải tiến công nghệ, kỹ thuật. Mặc dù cả hai yếu tố này đều là những yếu tố phổ biến được các cơ quan cạnh tranh trên thế giới xem xét khi đánh giá một vụ việc TTKT nhưng có thể thấy, vai trò của cơ quan cạnh tranh Việt Nam trong việc đánh giá các yếu tố này là thấp. Trong trư ng hợp thứ nhất, chỉ cần một bên tham gia TTKT đáp ứng điều kiện về giải thể hoặc phá sản là cơ quan cạnh tranh sẽ phải đề xuất Bộ trư ng cho phép tiến hành TTKT mà không có quyền đưa ra các biện pháp khắc phục nhằm nâng cao hiệu quả của thị trư ng. Tương tự, đối với trư ng hợp thứ hai khi vụ việc TTKT có tác động nâng cao hiệu quả kinh tế, cơ quan cạnh tranh cũng không có quyền giám sát để đảm bảo hiệu quả kinh tế của một vụ việc TTKT bị coi là gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể sẽ được chuyển tới tay ngư i tiêu dùng. Việc sử dụng yếu tố thị phần kết hợp3 làm căn cứ để kiểm soát TTKT cho thấy Luật Cạnh tranh của Việt Nam chỉ kiểm soát các trư ng hợp TTKT theo chiều ngang. Vì vậy, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh giữa các doanh nghiệp không cùng thị trư ng liên quan thì không chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh. 5. Quy đ nh đi u ch nh hƠnh vi c nh tranh không lƠnh m nh Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh là một trong hai bộ phận cấu thành pháp luật về cạnh tranh nói chung. Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ngăn chặn những mưu toan tạo ra lợi thế không chính đáng cho một bên trong tương quan cạnh tranh, buộc các đối thủ cạnh tranh phải tham gia kinh doanh một cách bình đẳng và công bằng. Chiếu theo một trong những định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh được phổ biến rộng rãi nhất tại Điều 10 bis Công ước Paris về bảo hộ quyền s hữu công nghiệp, được bổ sung vào Công ước năm 1900 và được sửa đổi lần cuối theo Văn bản Stockholm năm 1967, bất kỳ hành vi cạnh tranh nào đi ngược lại các thông lệ trung thực, thiện chí trong công nghiệp hoặc trong thương mại đều là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Việt Nam là một thành viên của Công ước Paris, do đó định nghĩa tại Điều 10bis có thể coi là nguồn đầu tiên của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Việt Nam. Khái niệm cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật Việt Nam lần đầu tiên được Luật Cạnh tranh đưa ra tại Khoản 4 Điều 3: Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà Khoản 6 điều 3 Luật cạnh tranh quy định: Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào TTKT. 3 30 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng. Chiếu theo định nghĩa này, một hành vi cạnh tranh không lành mạnh có những đặc trưng như sau:  Mục đích của hành vi là mục đích cạnh tranh hoặc rộng hơn là mục đích lợi nhuận  Chủ thể thực hiện là các doanh nghiệp hoạt động trên thị trư ng. Theo Điều 2 Luật Cạnh tranh, doanh nghiệp được hiểu là mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh, có nghĩa là bao gồm cả các chủ thể kinh doanh không đăng ký loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp.  Đặc điểm của hành vi là trái với các chuẩn mực thông thư ng về đạo đức kinh doanh, là những quy tắc xử sự chung đã được chấp nhận rộng rãi và lâu dài trong quá trình kinh doanh trên thị trư ng.  Đối tượng bị xâm hại bao gồm ba loại khác nhau: Nhà nước, ngư i tiêu dùng và doanh nghiệp khác. Nhìn chung, định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh của Luật Cạnh tranh 2004 tương tự với định nghĩa của Công ước Paris và pháp luật các nước có nền kinh tế thị trư ng phát triển trên thế giới. Luật Cạnh tranh quy định cụ thể 9 hành vi cạnh tranh không lành mạnh từ Điều 40 đến Điều 49 bao gồm: Chỉ dẫn gây nhầm lẫn; Xâm phạm bí mật kinh doanh; Ép buộc trong kinh doanh; Gièm pha doanh nghiệp khác; Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác; Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh; Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh; Phân biệt đối xử của hiệp hội; và Bán hàng đa cấp bất chính. Trong số các hành vi này, một số hành vi thể hiện sự xâm hại trực tiếp đến đối thủ cạnh tranh như xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha, quấy rối doanh nghiệp khác, một số hành vi có thể ảnh hư ng đến đối thủ cạnh tranh, đồng th i lại vi phạm quyền lợi của ngư i tiêu dùng như chỉ dẫn gây nhầm lẫn, quảng cáo và khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Cuối cùng, khoản 10 Điều 39 Luật Cạnh tranh quy định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo tiêu chí xác định tại khoản 4 Điều 3 của Luật này do Chính phủ quy định. Như vậy, trong trư ng hợp phát hiện hành vi cạnh tranh có biểu hiện không lành mạnh mới xuất hiện trên thị trư ng, cơ quan QLCT, cơ quan quản lý ngành hay chính các doanh nghiệp, hiệp hội trong ngành có thể kiến nghị với Chính phủ ban hành văn bản điều chỉnh để xử lý vi phạm. 31 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Trong quá trình xử lý các hành vi vi phạm trên thực tế, các quy định trên đã bộc lộ một số điểm bất cập sau đây: Thứ nhất, thực trạng thực thi pháp luật đang đặt ra nhiều vấn đề lớn liên quan đến tính thống nhất của pháp luật và cơ chế thực thi. Hiện nay, với tình trạng cùng một hành vi được quy định trong nhiều văn bản pháp luật được ban hành các th i điểm khác nhau và được thực thi b i các cơ quan quản lý nhà nước khác nhau nên tất yếu tồn tại những khác biệt về cách mô tả cấu thành pháp lý của hành vi, khác biệt về biện pháp và mức độ xử lý, thủ tục xử lý ngư i có hành vi vi phạm. Thực trạng này ảnh hư ng lớn đến tính thống nhất của pháp luật và sự nghiêm minh của quá trình thực thi pháp luật. Ngoài ra, với sự khác biệt về cơ chế xử lý cũng có thể dẫn đến những khác biệt về quan niệm giải quyết một vụ việc liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Mặc dù đều là hành vi vi phạm pháp luật trong các lĩnh vực quản lý kinh tế của Nhà nước, song việc thực thi các quy định cụ thể trong từng lĩnh vực hoàn toàn phụ thuộc vào thái độ tích cực của các cơ quan, các cán bộ có thẩm quyền. Với các cơ quan chuyên ngành, chức năng điều tra vụ việc không phải là nhiệm vụ chính nên việc xử lý gần như chỉ bắt đầu từ khiếu nại của các doanh nghiệp hoặc sự lên tiếng của công luận. Các cơ quan chuyên ngành dư ng như chưa có sự chủ động phát hiện và điều tra để xử lý các hành vi vi phạm. Trong khi đó, Luật cạnh tranh trao cho cơ quan quản lý cạnh tranh thẩm quyền điều tra vụ việc ngay cả khi không có khiếu nại. Với thẩm quyền điều tra và với lực lượng điều tra viên, cơ quan quản lý cạnh tranh đã chủ động tiến hành các vụ việc điều tra về hành vi cạnh tranh không lành mạnh một cách chủ động không phụ thuộc vào sự khiếu nại của những ngư i liên quan. Những khác biệt đáng kể này đã ảnh hư ng lớn đến sự thống nhất của quá trình thực thi pháp luật và có thể tạo ra sự bất bình đẳng trong việc xử lý các doanh nghiệp có hành vi cạnh tranh không lành mạnh xâm phạm đến các lĩnh vực pháp luật khác nhau. Do đó, vấn đề hình thành cơ chế thống nhất và đặt ra nguyên tắc thống nhất trong việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh là cần thiết. Thứ hai, sự tham gia của nhiều cơ quan quản lý nhà nước vào việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh một mặt tạo ra sự cần thiết trong việc liên kết và hợp tác giữa các cơ quan trong nhà nước để đảm bảo giải quyết triệt để các hành vi xâm hại đến môi trư ng cạnh tranh lành mạnh; đảm bảo cho các doanh nghiệp, ngư i tiêu dùng có nhiều cơ hội để nương nhờ vào sức mạnh công quyền để bảo vệ lợi ích của mình. Song mặt khác tình trạng này cũng có thể gây ra những hệ lụy không mong muốn theo các hướng: 32 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM  Chồng chéo về thẩm quyền xử lý cùng một hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tình trạng này đã được phân tích trong chương 1 bằng các ví dụ cụ thể liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.  Khả năng đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan thực thi pháp luật khi một hành vi vi phạm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực quản lý kinh tế khác nhau. Đặc biệt là những hành vi đồng th i được quy định trong Luật cạnh tranh và các văn bản pháp luật khác.  Các vụ việc cạnh tranh vốn dĩ rất dễ chạm đến những nhóm quyền lợi khác nhau hoặc gây ra những xung đột trong việc bảo vệ và chống lại các nhóm lợi ích của nhiều bộ phận chủ thể tham gia thị trư ng. Ngoài những khả năng chạm vào các nhóm lợi ích nhạy cảm về kinh tế, việc xử lý vụ việc cạnh tranh còn có thể tạo ra những tranh cãi lớn trên bình diện xã hội. Tất cả những trư ng hợp trên đều có thể gây ra áp lực cho cơ quan thực thi pháp luật. Để thực thi pháp luật một cách nghiêm minh, cơ quan thực thi không chỉ cần có đội ngũ điều tra viên am hiểu pháp luật, tinh tư ng về kỹ thuật điều tra và xử lý thông tin mà còn cần có bản lĩnh, vị trí chính trị đủ mạnh. Sự yếu thế về chuyên môn hoặc khả năng chịu sức ép chưa phù hợp đều có thể làm giảm khả năng ứng phó và quyết tâm xử lý vụ việc triệt để. Từ đó, việc đùn đẩy lẫn nhau giữa các cơ quan có thể xảy ra nhằm lẩn tránh các sức ép xã hội, kinh tế kể trên. Do đó, dưới góc độ pháp luật, việc đặt ra cơ chế xử lý xung đột về thẩm quyền, giải quyết tình trạng đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan nhà nước trong các vụ việc là cần thiết. Thứ ba, các quy định hiện hành trong Luật cạnh tranh về hành vi cạnh tranh không lành mạnh còn nhiều điểm hạn chế về cách sử dụng từ ngữ pháp lý trong việc định hình cấu thành pháp lý của hành vi; cần nghiên cứu lại tính phù hợp của một số hành vi bị kết luận là cạnh tranh không lành mạnh và cần xem xét về tính bất chính của một số hành vi cụ thể trong các nhóm cạnh tranh không lành mạnh. Hơn nữa, có những quy định về một số loại hành vi chưa từng được áp dụng trên thực tế không phải do không xuất hiện hành vi trên thực tế mà vì cách thức mô tả hành vi có thể giúp cho doanh nghiệp tránh được sự vi phạm pháp luật mà vẫn đạt được mục tiêu cạnh tranh không lành mạnh như hành vi khuyến mại bằng cách tặng hàng hóa dùng thử nhưng yêu cầu khách hàng đổi hàng hóa cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất…; các quy định về hành vi bán hàng đa cấp bất chính chỉ đơn giản là sự xâm phạm quyền lợi của ngư i tham gia thông qua các điều khoản trong hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp; hành vi phân biệt đối xử trong khuyến mại cần được xem xét về tính bất chính trong cạnh tranh. Những hạn chế trong các quy định hiện hành không chỉ giảm khả năng điều chỉnh của pháp luật mà còn có thể cản tr sự sáng tạo lành mạnh trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp. 33 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM 6. Quy đ nh v mô hình c quan qu n lý c nh tranh 6.1. Về mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh Mô hình cơ quan cạnh tranh của Việt Nam hiện nay đang tách biệt giữa cơ quan điều tra (Cục quản lý cạnh tranh) và cơ quan xử lý vụ việc (Hội đồng cạnh tranh). Theo quy định tại Luật và các Nghị định hướng dẫn, Cục Quản lý cạnh tranh đảm nhận vai trò phát hiện, điều tra, thu thập, tìm kiếm các chứng cứ có liên quan đến vụ việc hạn chế cạnh tranh và lập báo cáo điều tra. Còn việc xét xử, đưa ra các quyết định, giải quyết khiếu nại có liên quan đến vụ việc cạnh tranh thì do Hội đồng cạnh tranh (Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh) đảm nhận. Hội đồng cạnh tranh có thể bao gồm từ 11 đến 15 thành viên (hiện nay đang là 11 thành viên) đại diện của các cơ quan như Bộ Công Thương, Bộ Tư Pháp, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch đầu tư, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Xây dựng... do Thủ tướng bổ nhiệm theo đề nghị của Bộ trư ng Bộ Công Thương. Tuy nhiên, theo cơ chế hiện nay thành viên của Hội đồng cạnh tranh hoạt động theo chế độ kiêm nhiệm nên th i gian dành cho việc nghiên cứu vụ việc không nhiều. Bên cạnh đó, các thành viên Hội đồng lại không tham gia điều tra vụ việc ngay từ th i điểm ban đầu nên việc ra quyết định xử lý đòi hỏi rất nhiều th i gian và ảnh hư ng đến hoạt động của các doanh nghiệp có liên quan. Theo nghiên cứu kinh nghiệm thế giới, đa số các quốc gia hiện nay đều áp dụng mô hình một cơ quan cạnh tranh như Nhật Bản, Hàn Quốc, Úc, Nga, Đức… Một số quốc gia trước đây đã áp dụng mô hình 2 cơ quan cạnh tranh như Anh, Pháp đã cho thấy các bất cập và hiện nay đều đang trong quá trình hợp chuyển đổi sang mô hình một cơ quan cạnh tranh duy nhất. 6.2. Vị trí của cơ quan quản lý cạnh tranh Cũng theo Nghị định số 06/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 của Chính phủ, Cục Quản lý cạnh tranh là tổ chức trực thuộc Bộ Thương mại (nay là Bộ Công Thương). Điều này cũng tạo ra một số bất cập trong quá trình quản lý và thực thi pháp luật cạnh tranh Việt Nam b i những điểm sau:  Trong điều kiện nước ta hiện nay, các doanh nghiệp nhà nước đang giữ hầu hết các lĩnh vực then chốt của nền kinh tế, do đó, đối tượng điều tra của cơ quan quản lý cạnh tranh có thể sẽ là các tổng công ty nhà nước, các tập đoàn kinh tế lớn và thậm chí là cả các cơ quan quản lý nhà nước. Nếu không có một vị thế đủ mạnh thì cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ không thể thực hiện tốt các nhiệm vụ của mình. Mặt khác, việc Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh tiến hành điều tra và xử lý một vụ việc có liên quan đến doanh nghiệp nhà nước thì có thể dẫn đến những quan ngại về tính khách quan của vụ việc do quan niệm cơ quan nhà nước “vừa đá bóng vừa thổi còi”.  Về tính độc lập, Cơ quan quản lý cạnh tranh trực thuộc Bộ sẽ không đảm bảo được tính tự chủ trong việc quản lý ngân sách hoạt động, tuyển chọn, bổ nhiệm cũng như đào tạo nhân sự bảo đảm cho cơ quan quản lý cạnh tranh có thực quyền cao hơn đáp ứng đòi hỏi ngày càng cao của hội nhập kinh tế quốc tế, khi mà số vụ kiện về các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh tăng lên một cách đáng kể. 34 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM CH NG III KHUY N NGH *** 1. Liên quan đ n các quy đ nh chung của pháp lu t c nh tranh 1.1. Về xác định thị trường liên quan Các quy định pháp luật về xác định thị trư ng liên quan cần phải điều chỉnh theo hướng m , áp dụng linh hoạt, không nên quy định một cách cụ thể, cứng nhắc, đặc biệt cách xem xét, đánh gía các tiêu chí về khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa, dịch vụ. Các tiêu chí “đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả” cần phải được đánh giá một cách tổng hòa, phù hợp với từng sản phẩm, dịch vụ, không nên tách bạch từng tiêu chí cũng như cứng nhắc áp dụng tất cả các tiêu chí đối với tất cả các loại hàng hóa, dịch vụ dẫn đến những kết luận về thị trư ng liên quan sai lệch, xa r i thực tế. Các đánh giá kinh tế, các phép thử thị trư ng cần phải được sử dụng, và là căn cứ thiết yếu trước khi đưa ra kết luận về thị trư ng liên quan trong vụ việc hạn chế cạnh tranh. Do đó, các quy định về các phép thử thị trư ng và ngưỡng của phép thử nhằm xác định thị trư ng liên quan phải được điều chỉnh cho phù hợp với thực tiễn. 1.2. Liên quan đến quy định về thủ tục khiếu nại vụ việc cạnh tranh Đối với cá nhân, tổ chức thực hiện quyền khiếu nại đối với hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh cần phải có sự điều chỉnh, tạo điều kiện thuận lợi cho bên khiếu nại tố cáo, thông báo hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật tới cơ quan cạnh tranh. Thay vì thủ tục khiếu nại với nghĩa vụ chứng minh thuộc bên khiếu nại, cơ quan cạnh tranh cần phải có cơ chế tiếp nhận tất cả các thông tin về các vấn đề của thị trư ng để từ đó ra quyết định can thiệp trong trư ng hợp cần thiết. Điều này sẽ dẫn tới một số thay đổi cơ bản về thủ tục khiếu nại và thụ lý đơn khiếu nại:  Tất cả các tổ chức, cá nhân đều có quyền khiếu nại về các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh thay vì chỉ ngư i chịu thiệt hại b i hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh mới có quyền khiếu nại như hiện nay;  Ngư i khiếu nại có thể cung cấp thông tin, chứng cứ về khiếu nại của mình tuy nhiên đây không nên là một nghĩa vụ bắt buộc; 35 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM  Cơ quan cạnh tranh cần có thẩm quyền đánh giá các khiếu nại và lựa chọn các vụ việc để điều tra và xử lý. Nghĩa vụ chứng minh trong mọi trư ng hợp thuộc cơ quan cạnh tranh;  Loại bỏ nghĩa vụ nộp tiền tạm ứng phí xử lý vụ việc cạnh tranh của bên khiếu nại. 1.3. Liên quan đến một số quy định về quy trình điều tra, xử lý vụ việc Về thời hạn điều tra, thời hạn ra quyết định xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh, như đã phân tích, mặt trái của việc quy định th i hạn đó là không có nhiều th i gian để điều tra viên và thành viên Hội đồng cạnh tranh phân tích vụ việc một cách chính xác, toàn diện. Vì vậy, Việt Nam cần học tập theo các quốc gia có kinh nghiệm thực thi pháp luật cạnh tranh như Nhật Bản, Mỹ hay Châu Âu, theo đó th i hạn điều tra của các vụ việc cạnh tranh, đặc biệt là liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thư ng không quy định hay ràng buộc. Tại các quốc gia này, có những vụ việc cạnh tranh kéo dài 2 năm thậm chí là 5 năm, phụ thuộc vào tính chất phức tạp của vụ việc. Về khiếu nại quyết định của Hội đồng cạnh tranh, như đã phân tích các bất cập của các quy định về khiếu nại vụ việc cạnh tranh, theo đó nếu doanh nghiệp nộp hồ sơ khiếu nại tại Tòa án địa phương nào thì cơ quan cạnh tranh sẽ phải theo kiện tại địa phương đó. Quy định như vậy gây khó khăn rất lớn cho cơ quan cạnh tranh trong bối cảnh nguồn lực có hạn mà th i gian tố tụng lại dài. Chính vì vậy, việc giải quyết khiếu nại cho các doanh nghiệp về quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh cần có quy định tập trung các đầu mối giải quyết khiếu kiện các vụ án hành chính tại các trung tâm đầu não về kinh tế, chính trị đặt tại các địa phương một cách hợp lý, vừa phục vụ việc thụ lý vụ án phù hợp với nguyện vọng của các bên đương sự, tại Tòa án có đủ nguồn lực giải quyết vụ án, tạo điều kiện cho cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh thuận lợi trong việc theo kiện cũng như làm giảm tình trạng khiếu kiện tràn lan có thể xảy ra trong tương lai. 1.4. Liên quan đến quy định về biện pháp xử lý vi phạm Liên quan đến quy định về phạt tiền đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh, như đã phân tích, việc xác định mức phạt căn cứ trên tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm là không hợp lý. Để điều chỉnh, Việt Nam cần tham khảo kinh nghiệm của các nước như Nhật Bản, Hoa Kỳ, EU… theo đó xác định mức phạt dựa theo doanh thu của doanh nghiệp trên thị trư ng liên quan hoặc trên thị trư ng bị ảnh hư ng b i hành vi vi phạm pháp luật (affected market). Về cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể trong các vụ việc hạn chế cạnh tranh, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động xử lý vi phạm, Việt Nam cần xem xét quy 36 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM định cụ thể nguyên tắc xác định mức xử phạt, cách thức áp dụng các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ… trong tính toán mức phạt. Cụ thể cần quy định mức phạt cơ bản (basic fine) đối với các hành vi vi phạm và quy định mức tăng, giảm tỷ lệ phạt tương ứng đối với các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng. Ngoài ra, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn, Việt Nam cần nghiên cứu bổ sung mức phạt tiền tối thiểu đối với các doanh nghiệp vi phạm pháp luật về hạn chế cạnh tranh, đồng th i bổ sung các chế tài đối với các Hiệp hội ngành hàng trong các vụ việc, đặc biệt là các vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Về biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả, Việt Nam cần nghiên cứu điều chỉnh, bổ sung các biện pháp theo hướng tăng cư ng phổ biến, giáo dục nhận thức cho hiệp hội và cộng đồng doanh nghiệp về pháp luật cạnh tranh, khôi phục lại các điều kiện cạnh tranh công bằng, thực hiện các cam kết không vi phạm pháp luật cạnh tranh trong tương lai... Quan trọng hơn, do các biện pháp này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong xử lý vụ việc cạnh tranh, Việt Nam cần có cơ chế cho phép cơ quan cạnh tranh phân tích, đánh giá và đề xuất các biện pháp khắc phục hậu quả đối với từng vụ việc cụ thể. 2. Liên quan đ n quy đ nh v th a thu n h n ch c nh tranh Trên cơ s nhìn nhận, đánh giá những khó khăn, bất cập liên quan đến các quy định hiện hành về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Nhóm nghiên cứu đề xuất một số khuyến nghị sửa đổi, bổ sung nhằm khắc phục những bất cập nêu trên sao cho phù hợp với thực tiễn và nâng cao hiệu quả thực thi. Các khuyến nghị cũng bám sát các nhóm vấn đề về hành vi, về quy định cấm, quy định miễn trừ, các hình thức và mức độ xử lý vi phạm và chương trình khoan dung. 2.1. Liên quan đến các quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh  Cần bổ sung một quy định chung hay nói cách khác là một “điều khoản quét” (basket clause) về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm “quét” hết các dạng hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Cùng với sự phát triển nền kinh tế thị trư ng, trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt, các hình thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ngày càng được doanh nghiệp biến hóa không ngừng nhằm đối phó với cơ quan cạnh tranh. Mặc dù hình thức thỏa thuận có thể thay đổi, tuy nhiên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi chỉ liên quan đến việc hạn chế những yếu tố cạnh tranh như giá cả, khu vực phân phối, thị trư ng tiêu thụ, sản lượng, chất lượng hàng hóa, dịch vụ. 37 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Nếu chỉ dùng phương pháp liệt kê hành vi như hiện nay sẽ không thể bao trùm hết các loại hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Do đó, để đạt được hiệu quả, nhóm nghiên cứu cho rằng cần kết hợp hài hòa với phương pháp tiếp cận hợp lý. Nói cách khác, bên cạnh việc coi các hành vi được liệt kê trong luật cũng như trong các văn bản hướng dẫn là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, cần cho phép áp dụng quy định chung hay nói cách khác là một “điều khoản quét” (basket clause) mô tả bản chất của hành vi, không nên chỉ quy định dựa theo các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc.  Cân nhắc bổ sung quy định điều chỉnh hành vi của Hiệp hội các doanh nghiệp trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Mặc dù Hiệp hội không trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh hay“cạnh tranh” trên thị trư ng, nhưng hoạt động của các hiệp hội nói chung có thể có tác động lớn tới việc “tạo điều kiện để hình thành và thực hiện thỏa thuận giữa các thành viên”. Do đó, nhóm nghiên cứu cho rằng cần cân nhắc bổ sung các quy định để điều chỉnh hành vi của Hiệp hội để phù hợp với thực tiễn và tăng cư ng hiệu quả thực thi pháp luật. 2.2. Liên quan đến các quy định cấm Từ thực tiễn thực thi pháp luật, tham khảo kinh nghiệm của các nước đi trước, Nhóm nghiên đưa ra hai đề xuất điều chỉnh các quy định cấm của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, cụ thể như sau:  Xem xét điều chỉnh các hành vi thuộc nhóm bị cấm tuyệt đối và cấm tùy theo từng trường hợp cụ thể theo hướng:  Cấm tuyệt đối đối với 4 dạng thỏa thuận luôn bị coi là nghiêm trọng trong mọi trư ng hợp gồm: thỏa thuận ấn định giá; thỏa thuận phân chia thị trư ng; thỏa thuận hạn chế, kiểm soát sản lượng sản xuất, mua bán và; thông đồng đấu thầu.  Cấm theo từng trư ng hợp cụ thể đối với các dạng thỏa thuận khác (bao gồm thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và thỏa thuận dọc) tùy theo đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trư ng. Các hành vi dạng này nên xem xét cấm theo nguyên tắc hợp lý (rule of reason), dựa trên cơ s cân nhắc giữa “lợi ích” và “chi phí”, hay nói cách khác là cân bằng giữa tác động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi.  Xem xét sửa đổi cách tiếp cận đánh giá thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dựa theo tiêu chí duy nhất là thị phần như hiện nay 38 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Mặc dù việc xem xét áp dụng cấm dựa trên một tiêu chí định lượng duy nhất là thị phần có thể tương đối dễ thực thi và phù hợp đối với các cơ quan cạnh tranh còn non trẻ, tuy nhiên nó chưa thực sự phản ánh đúng bản chất, ý nghĩa và mục đích của việc điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Vì vậy, Nhóm nghiên cứu đề xuất cân nhắc sửa đổi cách tiếp cận khi đánh giá thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, nghĩa là khi xem xét điều chỉnh các loại thoả thuận không thuộc nhóm thoả thuận nghiêm trọng, cơ quan cạnh tranh không nên chỉ dựa theo tiêu chí thị phần kết hợp giữa các bên tham gia thoả thuận, mà có thể cân nhắc điều chỉnh theo nguyên tắc hợp lý (rule of reason) được một số cơ quan cạnh tranh tiến bộ trên thế giới áp dụng, theo đó việc đánh giá được chia thành hai bước cụ thể như sau: Bước 1: đánh giá về khả năng gây hạn chế cạnh tranh của thoả thuận, trong đó xem xét sức mạnh thị trư ng của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận nhằm đánh giá phạm vi, mức độ tác động đối với thị trư ng. Để đánh giá sức mạnh thị trư ng, ngoài yếu tố thị phần, cần tính đến các yếu tố khác như: (1) cấu trúc thị trư ng; (2) khả năng sản xuất dư thừa của đối thủ cạnh tranh; (3) rào cản gia nhập thị trư ng và (4) sức mạnh của ngư i mua. Phần khuyến nghị chi tiết liên quan đến đánh giá sức mạnh thị trư ng được trình bày trong Mục “Các quy định chung”. Bước 2: Trong trư ng hợp thỏa thuận có khả năng gây hạn chế cạnh tranh, cơ quan cạnh tranh sẽ tiếp tục đánh giá liệu thỏa thuận đó có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh tranh của thỏa thuận có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay không. Các tiêu chí có thể giúp các cơ quan cạnh tranh đánh giá có thể bao gồm (1) lợi ích kinh tế mà thỏa thuận đó mang lại; (2) tính cần thiết của thỏa thuận nhằm đạt được các lợi ích kinh tế đó; (3) phần lợi ích được chuyển/chia sẻ cho ngư i tiêu dùng và; (4) tính không loại bỏ cạnh tranh của thỏa thuận. Tuy nhiên, để áp dụng nguyên tắc hợp lý một cách hiệu quả, sao cho phù hợp với thực tiễn phát triển kinh tế-xã hội và bối cảnh kinh doanh của Việt Nam, cần nghiên cứu kỹ để đưa ra một bộ tiêu chí đánh giá rõ ràng, phù hợp, theo đó đảm bảo sự cân bằng giữa phương pháp liệt kê và tiếp cận hợp lý về mặt kinh tế. 2.3 Liên quan đến các quy định miễn trừ Như đã trình bày trên, đối với các thỏa thuận thuộc nhóm nghiêm trọng (hardcore cartel), bao gồm 4 hành vi: (1) thỏa thuận ấn định giá ; (2) thỏa thuận phân chia thị trư ng ; (3) thỏa thuận hạn chế sản lượng ; và (4) thông đồng đấu thầu, Việt 39 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Nam cần cân nhắc sửa đổi quy định hiện tại theo hướng cấm trong mọi trư ng hợp và không áp dụng miễn trừ đối với nhóm hành vi này. Đối với các thỏa thuận khác, Việt Nam cần nghiên cứu áp dụng nguyên tắc hợp lý, theo đó cơ quan cạnh tranh sẽ xem xét trên cơ s đánh giá yếu “chi phí” và “lợi ích” của thỏa thuận. Theo cách tiếp cận này, Việt Nam không cần phải ban hành các quy định về miễn trừ. Các điều kiện xem xét miễn trừ quy định tại Điều 10, Luật Cạnh tranh hiện nay có thể được đưa vào bộ tiêu chí để đánh giá “chi phí” và “lợi ích” của hành vi thỏa thuận (ngoài hardcore cartel). Miễn trừ, nếu có, có thể xem xét áp dụng trong trư ng hợp đặc thù ngành (block exemptions), tuy nhiên việc này cần được cân nhắc kỹ lưỡng để tránh việc lạm dụng và làm giảm thiểu vai trò, vị thế cũng như hiệu quả của Luật Cạnh tranh. Đồng th i, th i hạn miễn trừ và các điều kiện gia hạn th i hạn được hư ng miễn trừ cũng cần được xem xét quy định. 2.4. Liên quan đến các quy định về hình thức và mức độ xử lý vi phạm Ngoài những đề xuất liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung các quy định về hình thức và mức độ xử lý vi phạm đối với hành vi phản cạnh tranh nói chung, trong đó có hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh như đã đề cập trong mục “Các quy định chung”, trên cơ s bất cập đặc thù liên quan đến thoả thuận hạn chế cạnh tranh, Nhóm nghiên cứu đề xuất nên bổ sung thêm quy định về hình thức xử lý vi phạm đối với các hiệp hội ngành nghề. Do hiệp hội ngành nghề là tổ chức phi lợi nhuận, cho nên việc xác định mức phạt tiền dựa theo doanh thu như áp dụng đối với các doanh nghiệp vi phạm là không hợp lý. Đối với hiệp hội, có thể quy định các mức phạt cứng (số tiền cụ thể) đối với cá nhân thuộc hiệp hội và đối với hiệp hội, đồng th i có thể áp dụng các biện pháp phạt bổ sung hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả, chẳng hạn như đề nghị các cơ quan hữu quan rút giấy phép hoạt động, buộc loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi quyết định của hiệp hội, buộc cam kết không được tái phạm, buộc phải học tập về pháp luật cạnh tranh và phổ biến cho các doanh nghiệp thành viên... 2.5. Liên quan đến chương trình khoan dung Đặc thù của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là có sự tham gia của hai hay nhiều doanh nghiệp, và không phải lúc nào lợi ích cũng được cân bằng giữa các bên tham gia. Chính vì vậy mà thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thư ng không bền vững. Tuy nhiên, khi lợi ích mà thỏa thuận đem lại cho các doanh nghiệp tham gia quá lớn, thêm vào đó nhận thức về pháp luật cạnh tranh của họ được nâng cao dẫn đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có xu hướng “ngầm hóa” và cơ quan cạnh tranh không dễ dàng phát hiện được. 40 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM Trong khi đó, Chương trình khoan dung lại chỉ ra những mức lợi ích cụ thể như miễn hoặc giảm một phần trách nhiệm pháp lý đối với các bên tham gia thỏa thuận tùy thuộc vào mức độ tự nguyện khai báo, hợp tác với cơ quan cạnh tranh, thứ tự, th i điểm khai báo...Với những đặc điểm như thế, Chương trình khoan dung tạo một động cơ thúc đẩy doanh nghiệp tham gia thỏa thuận tìm đến Chương trình này như một giải pháp để né tránh các chế tài xử phạt, đồng th i giải tỏa những quan ngại rằng các doanh nghiệp khác đã khai báo trước với cơ quan cạnh tranh về hành vi vi phạm. Thực tiễn thực thi của một số nước tiên tiến như Nhật Bản, Hoa Kỳ và EU cũng cho thấy tác dụng rõ rệt của Chương trình khoan dung trong phát hiện và xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đồng th i, việc luật hóa và áp dụng Chương trình khoan dung đã tr thành xu hướng chung, được rất nhiều cơ quan cạnh tranh trên thế giới thực hiện. Tuy nhiên, Chương trình khoan dung các quốc gia được quy định khác nhau. Do đó, Việt Nam cũng nên cân nhắc thiết kế một Chương trình khoan dung riêng, phù hợp với thực tiễn và tập quán kinh doanh, thực thi pháp luật của các doanh nghiệp tại Việt Nam. Chìa khóa thành công của một Chương trình khoan dung chính là phải kết hợp với. hình thức và mức xử phạt phải đủ nặng. Bên cạnh đó, các quy định về chương trình khoan dung phải được xây dựng dựa trên nguyên tắc minh bạch, rõ ràng. Đồng th i, cũng cần quan tâm đến cơ chế bảo mật thông tin về đối tượng khai báo và bảo vệ nhân chứng. Có như vậy, chương trình khoan dung mới tr thành một công cụ hữu hiệu giúp cơ quan cạnh tranh thực thi hiệu quả các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. 3. Các khuy n ngh liên quan đ n quy đ nh kiểm soát hƠnh vi l m d ng v trí th ng lĩnh, l m d ng v trí đ c quy n trên th tr ờng 3.1. Liên quan đến quy định về xác định vị trí thống lĩnh/độc quyền Thực tiễn hơn 5 năm thực thi pháp luật cạnh tranh Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền đã cho thấy nhu cầu cấp thiết phải thay đổi cách thức xác định vị trí thống lĩnh/độc quyền hiện nay. Đặc biệt, cần nghiên cứu để thay đổi cách thức đánh giá vị trí thống lĩnh/sức mạnh thị trư ng dựa chủ yếu vào tiêu chí thị phần thông qua các ngưỡng thị phần cố định như hiện nay. Để đánh giá chính xác hơn về sức mạnh kiểm soát thị trư ng của doanh nghiệp, các yếu tố cần xem xét có thể bao gồm năng lực vượt trội của doanh nghiệp; rào cản gia nhập thị trư ng; sức mạnh của ngư i mua; các nguồn lực thiết yếu mà doanh nghiệp đang nắm giữ, điều kiện thị trư ng… Mặc dù ủng hộ việc quy định các tiêu chí đánh giá vị trí của doanh nghiệp trên thị trư ng, tuy nhiên nhóm nghiên cứu cho rằng chỉ nên quy định các tiêu chí dưới dạng nguyên tắc chung. Thay vì các quy định mang tính liệt kê cụ thể một cách cứng nhắc, Luật Cạnh 41 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM tranh cần đòi hỏi cơ quan thực thi pháp luật phải có các đánh giá, phân tích kinh tế chuyên sâu hơn khi đánh giá vị trí/sức mạnh thị trư ng của doanh nghiệp. Ngoài ra, khi đánh giá vị trí/sức mạnh thị trư ng của doanh nghiệp, cơ quan cạnh tranh cần đánh giá trong xu hướng vận động, phát triển của thị trư ng, bối cảnh kinh tế… thay vì chỉ xem xét trong trạng thái tĩnh như hiện nay. 3.2. Xây dựng hệ thống các tiêu chí đánh giá hành vi lạm dụng Nhóm nghiên cứu cho rằng cần thiết phải xây dựng hệ thống các tiêu chí đánh giá hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/ độc quyền, đồng th i phải có quy định bao quát các hành vi lạm dụng có tác động hạn chế cạnh tranh có thể xảy ra. Trong th i gian tới, quy định của Luật Cạnh tranh về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền có thể được sửa đổi theo hướng:  Không nên phân biệt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và lạm dụng vị trí độc quyền để điều chỉnh như hiện nay. Thay vào đó, cần nhắm vào bản chất của hành vi lạm dụng sức mạnh thị trư ng của doanh nghiệp;  Xây dựng các tiêu chí cơ bản nhằm đánh giá hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh. Các tiêu chí cần nhắm vào bản chất trục lợi hay đóng cửa thị trư ng của hành vi, không nên căn cứ vào mô tả về các biểu hiện bên ngoài của hành vi như hiện nay;  Bên cạnh việc liệt kê liệt kê một số hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh biết được theo các tiêu chí hợp lý, Luật Cạnh tranh cần có điều khoản quét để bao quát hành vi có bản chất chất trục lợi hay đóng cửa thị trư ng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. 3.3. Liên quan đến quy định cấm và biện pháp xử lý vi phạm Liên quan đến quy định cấm, Nhóm nghiên cứu cho rằng tiếp cận của Luật Cạnh tranh hiện tại theo đó cấm tất cả các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền, và không áp dụng miễn trừ là phù hợp. Vấn đề mấu chốt cần nghiên cứu để điều chỉnh là bộ tiêu chí xác định hành vi lạm dụng sức mạnh thị trư ng như đã trình bày trên đây. 4. Liên quan đ n quy đ nh v t p trung kinh t 4.1. Về phạm vi và các hình thức TTKT phải kiểm soát 4.1.1. Mở rộng về hình thức và hành vi giao dịch TTKT cần phải điều chỉnh Các giao dịch TTKT theo chiều dọc (đặc biệt là các doanh nghiệp tham gia vụ việc nằm ngay cạnh nhau trong chuỗi cung ứng/sản xuất) cũng có khả năng gây ra tác động hạn chế cạnh tranh nhất định trên mỗi cấp độ thị trư ng là nơi hoạt động của các doanh nghiệp tham gia TTKT ngay cả khi doanh nghiệp được hình thành sau TTKT không cần phải thực 42 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM hiện các hành vi phản cạnh tranh. Hai tác động phổ biến nhất được các cơ quan cạnh tranh quan tâm là phân biệt giá (price discrimination) và phong tỏa thị trư ng (market foreclosure). Ngoài ra, có một số dạng giao dịch thuộc dạng biên như: mua lại phần s hữu của cổ đông thiểu số; mua/bán một phần tài sản độc lập cũng cần phải được Luật cạnh tranh xem xét điều chỉnh. Những giao dịch dạng này có thể được xem xét điều chỉnh dưới dạng kiểm soát TTKT. trư ng hợp khác, khi một giao dịch TTKT được thực hiện trong nội bộ doanh nghiệp thì giao dịch TTKT đó có thể được coi là một hoạt động tái cấu trúc của bản thân doanh nghiệp và không làm thay đổi đáng kể tình trạng cạnh tranh trên thị trư ng. Do đó, cần phải có quy định miễn trừ đối với các dạng giao dịch nội bộ này. Do đó, Nhóm nghiên cứu kiến nghị cần xem xét m rộng việc điều chỉnh cả về hình thức và hành vi của giao dịch TTKT. 4.1.2. Cần xem xét kiểm soát cả các giao dịch TTKT được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng có tác động gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam Một vấn đề đặt ra là hiện tại Luật cạnh tranh Việt Nam chỉ mới kiểm soát bằng hình thức thông báo hoặc cấm/miễn trừ đối với hoạt động TTKT thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam. Việc sáp nhập các công ty đa quốc gia hoạt động ngoài lãnh thổ Việt Nam nếu có tiềm ẩn khả năng gây hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam sẽ gặp phải rất nhiều khó khăn từ cả phía doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước. Chính vì vậy, cần có thêm các quy định tạo hành lang pháp lý để Cơ quan cạnh tranh có thể xem xét các vụ việc này ngay từ giai đoạn đầu là cần thiết. 4.2. Khuyến nghị về bổ sung ngưỡng thông báo TTKT Luật cạnh tranh Việt Nam kiểm soát vụ việc TTKT thông qua tiêu chí thị phần. Như đã phân tích trên, việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sẽ giúp cơ quan cạnh tranh có được đánh giá ban đầu chính xác hơn về khả năng gây hạn chế cạnh tranh của vụ việc, từ đó gia tăng tỷ trọng các vụ việc thực sự có vấn đề về cạnh tranh trong tổng số các vụ việc mà cơ quan cạnh tranh phải xem xét. Tuy nhiên, các tiếp cận sử dụng tiêu chí thị phần trên thị trư ng liên quan cũng gây ra rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình thực hiện thủ tục thông báo TTKT như xác định thị trư ng liên quan, xác định thị phần của mình trên thị trư ng liên quan. Chính vì vậy, Nhóm nghiên cứu cho rằng bên cạnh tiêu chí thị phần, cần bổ sung thêm các yếu tố dễ nhận biết khác như doanh thu trong năm tài chính, giá trị giao dịch tập trung kinh tế… để xác định ngưỡng thông báo TTKT. 43 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM 4.3. Khuyến nghị về đánh giá tác động cạnh tranh của vụ việc TTKT Nhóm nghiên cứu kiến nghị thay đổi cách thức đánh giá vụ việc TTKT để hướng mục tiêu của việc đánh giá vụ việc TTKT là nhằm xác định và ngăn ngừa tác động hạn chế cạnh tranh của vụ việc TTKT hoặc đưa ra các biện pháp khắc phục để vừa đảm bảo hiệu quả kinh tế hoặc quyền lợi ngư i tiêu dùng, vừa hạn chế các tác động phản cạnh tranh của vụ việc. Về phương pháp đánh giá tác động của vụ việc TTKT, cần cân nhắc các yếu tố:  Thị phần và các phương pháp đánh giá mức độ tập trung thị trư ng đóng vai trò quan trọng trong phân tích vụ việc TTKT. Đó là những thông tin ban đầu giúp cơ quan cạnh tranh nhận diện khả năng gây quan ngại về cạnh tranh của vụ việc TTKT, để từ đó tiến hành các phân tích sâu hơn. Tuy nhiên, cần lưu ý đây không phải là yếu tố quyết định về khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của vụ việc. Các đánh giá cụ thể khác về điều kiện thị trư ng là cần thiết để đưa ra một nhận định về sức mạnh thị trư ng.  Đánh giá tác động của vụ việc TTKT dựa trên các tiêu chí:  Tác động đơn phương: (i) vị thế các bên tham gia TTKT; (ii) áp lực cạnh tranh từ các doanh nghiệp không tham gia TTKT; (iii) áp lực cạnh tranh trực tiếp hoặc tiềm năng từ nhập khẩu và khả năng gia nhập thị trư ng của đối thủ mới; (iv) hiệu quả kinh tế và khả năng tồn tài của các bên tham gia TTKT;  Tác động kết hợp: (i) khả năng thiết lập điều kiện kết hợp; (ii) khả năng phát hiện vi phạm khi thực hiện tác động kết hợp; (iii) khả năng trừng phạt những vi phạm đó.  Cần quy định thêm các biện pháp khắc phục hậu quả hoặc điều chỉnh cần thiết mà cơ quan cạnh tranh có thể chủ động áp dụng đối với các bên tham gia vụ việc TTKT. Ngoài ra, khi luật cho phép cơ quan cạnh tranh quyền đánh giá sức mạnh thị trư ng của các doanh nghiệp tham gia TTKT và đánh giá tác động vụ việc TTKT, cũng như việc đưa ra yêu cầu đối với các bên tham gia TTKT có các biện pháp khắc phục thì quy định về việc xin hư ng miễn trừ là không cần thiết. 5. Liên quan đ n quy đ nh đi u ch nh hƠnh vi c nh tranh không lƠnh m nh Thứ nhất, cần xem lại các quy định về hành vi bán hàng đa cấp bất chính vì những lí do sau: các hành vi được liệt kê tại điều 48 Luật Cạnh tranh chủ yếu xảy ra trong quan hệ giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với ngư i tham gia mạng lưới bán hàng, yếu tố 44 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM cạnh tranh không thể hiện rõ trong từng hành vi đã được quy định tại Điều 48 Luật Cạnh tranh. Thứ hai, cần sửa đổi và làm rõ thêm một số quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Cụ thể: (1) Với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, cần thay đổi về cách mô tả hành vi hiện tại. Chỉ dẫn gây nhầm lẫn không thể hiểu hạn hẹp trong phạm vi hành vi tạo ra sự nhầm lẫn giữa các sản phẩm mà còn bao gồm việc sử dụng các chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về nội dung của sản phẩm. (2) Cần làm rõ cấu thành pháp lý của hành vi bắt chứơc một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng. Trong trư ng hợp này, có hai vấn đề cần được làm rõ khi xây dựng các quy định của pháp luật là (i) xác định rõ tính không lành mạnh của hành vi; (ii) xây dựng cấu thành pháp lý của hành vi. (3) Cần đánh giá lại về tính không lành mạnh của hành vi phân biệt đối xử đối với các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại. Về cấu thành pháp lý, quy định tại Khoản 3 Điều 46 Luật Cạnh tranh đã tạo nên cấu thành phức tạp và rất khó áp dụng trong thực tiễn. Hơn nữa, xét về nhiều khía cạnh, hành vi áp dụng các lợi ích khuyến mại khác nhau cho các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại không mang bản chất của một hành vi cạnh tranh không lành mạnh nên xét thấy nên đưa quy định này ra khỏi Luật Cạnh tranh. (4) Về hành vi tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hoá của mình. Về bản chất, hành vi này mang bản chất không lành mạnh b i hoạt động khuyến mại chỉ thực hiện dành cho những ngư i đang sử dụng hàng hoá của doanh nghiệp khác, nên nó cản tr thương mại giữa ngư i tiêu dùng và doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, cách thức quy định này chưa bao trùm hết những dạng vi phạm thuộc nhóm này và dễ bị lạc hậu so với thực tiễn sinh động. Mặt khác, với cách thức xác định hành vi theo Khoản 4 Điều 46 Luật Cạnh tranh, chỉ khi nào doanh nghiệp đặt ra điều kiện để hư ng khuyến mại là yêu cầu khách hàng dùng hàng hoá của mình đổi hàng hoá cùng loại…thì mới là sự vi phạm đã làm cho quy định này tr nên hẹp hơn so với tính chất không lành mạnh của hành vi. Thứ ba, phải xác định rõ rằng mối quan hệ giữa Luật Cạnh tranh và các văn bản pháp luật quản lý Nhà nước các lĩnh vực kinh tế cụ thể là quan hệ pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành. Trong đó, Luật Cạnh tranh đặt ra những nguyên tắc cơ bản cho việc nhận dạng hành vi và xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Các văn bản pháp 45 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM luật khác khi quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực điều chỉnh phải tuân thủ theo đúng các nguyên tắc này. Tuy nhiên cần có sự phân biệt giữa các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi đơn thuần chỉ vi phạm pháp luật chuyên nghành. Để làm được điều này, cần có những nghiên cứu nghiêm túc về các loại hành vi và bản chất cạnh tranh không lành mạnh của chúng trong từng lĩnh vực để có những quy định phù hợp. Thứ tư, cần thống nhất trong các quy định của pháp luật về các hành vi đã được quy định trong Luật Cạnh tranh và các văn bản pháp luật chuyên ngành và thống nhất về quan điểm xử lý. Thứ năm, cần thống nhất về việc xử lý vi phạm đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định trong Luật Cạnh tranh và trong các văn bản pháp luật điều chỉnh các lĩnh vực pháp luật cụ thể. Để làm được điều này cần phải nghiên cứu thêm về cơ chế phối hợp giữa cơ quan quản lý cạnh tranh với cơ quan quản lý chuyên ngành kinh tế cụ thể khi tiến hành điều tra và xử lý các vụ việc về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. 6. Liên quan đ n quy đ nh v mô hình c quan qu n lý c nh tranh Căn cứ theo các quy định về chức năng, nhiệm vụ của Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh kết hợp tham khảo kinh nghiệm quốc tế, Chính phủ cần thành lập một cơ quan cạnh tranh thống nhất trực thuộc Chính phủ trên cơ s nhập Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh vì các lý do sau đây:  Hoạt động của cơ quan quản lý cạnh tranh chủ yếu được thể hiện trong hoạt động điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh. Đặc biệt, trong điều kiện nước ta hiện nay khi mà các doanh nghiệp nhà nước đang giữ hầu hết các lĩnh vực then chốt của nền kinh tế, do đó đối tượng điều tra của cơ quan cạnh tranh có thể sẽ là các Tổng Công ty nhà nước, các tập đoàn kinh tế lớn và thậm chí là cả các cơ quan quản lý nhà nước. Nếu không có một vị thế đủ mạnh thì cơ quan cạnh tranh sẽ không thể thực hiện tốt các nhiệm vụ của mình.  Việc thành lập một cơ quan cạnh tranh độc lập thuộc Chính phủ cũng sẽ tạo điều kiện cho việc huy động nguồn thu ngân sách thông qua hoạt động một cách độc lập, tăng thêm tính tự chủ của cơ quan cạnh tranh. Kinh nghiệm tách bộ, ngành, tái cơ cấu được thực thi trong những năm gần đây cho thấy việc thiết lập một cơ quan ngang Bộ về mặt thể chế, có cơ cấu gọn nhỏ trong giai đoạn đầu, có cơ chế huy động ngân sách hoạt động cụ thể là khả thi. Đặc biệt khả năng phát triển ngày càng độc lập trong tương lai sẽ không bị giới hạn trong một khuôn khổ nhất định nào. 46 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM  Vị trí độc lập của một cơ quan trực thuộc Chính phủ giúp đảm bảo và thúc đẩy việc tập trung chuyên môn, tính công chính, minh bạch và khả năng chịu trách nhiệm và giải trình của cơ quan này. Tự chủ về quá trình tuyển chọn, bổ nhiệm cũng như đào tạo nhân sự, cũng như tự chủ về mặt ngân sách hoạt động đảm bảo cho cơ quan cạnh tranh có thực quyền cao hơn.  Một trong những chức năng quan trọng khác của hầu hết các cơ quan cạnh tranh trên thế giới là chức năng tham vấn. Tại Nghị định 06/2006/NĐ-CP ngày 9/1/2006 cũng quy định Cục Quản lý cạnh tranh có quyền «phát hiện và kiến nghị cơ quan có liên quan giải quyết theo thẩm quyền về những văn bản đã ban hành có nội dung không phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh». Đây đã là một điểm khá tiến bộ theo hướng cho phép cơ quan cạnh tranh được quyền loại bỏ tất cả các quy định đi ngược lại với các nguyên tắc cạnh tranh. Tuy nhiên, để làm được điều này đòi hỏi cơ quan cạnh tranh phải có vị trí đủ mạnh.  Để đáp ứng đòi hỏi ngày càng tăng của hội nhập kinh tế quốc tế, số vụ kiện về các hành vi vi phạm pháp luật canh tranh chắc chắn sẽ tăng lên một cách đáng kể. Điều này đòi hỏi quy mô của cơ quan cạnh tranh phải được m rộng nhằm đảm bảo nguồn tài chính, nhân lực để thực thi hiệu quả các công việc được giao. 47 BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM K T LU N *** Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua ngày 03 tháng 12 năm 2004 và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2005. Sau hơn 5 năm thực thi, Luật Cạnh tranh đã tạo được hành lang pháp lý quan trọng, giúp tạo lập và duy trì một môi trư ng kinh doanh bình đẳng để từ đó tạo điều kiện cho phát triển kinh tế đất nước, phân bổ hiệu quả các nguồn lực xã hội. Bên cạnh những thành tựu đã đạt được, Luật Cạnh tranh đã bộc lộ những điểm bất cập cần thiết phải sửa đổi, bổ sung để phù hợp với thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp. Để đảm bảo hiệu quả của quá trình thực thi pháp luật, đáp ứng yêu cầu thực tiễn trong bối cảnh kinh tế mới, việc nghiên cứu và xúc tiến quá trình sửa đổi luật cần được các cơ quan chức năng tiến hành một cách nhanh chóng và toàn diện. Trong khuôn khổ Báo cáo này, Nhóm nghiên cứu đã chỉ ra một số điểm bất cập chính xuất phát từ quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong quá trình sửa đổi, các cơ quan chức năng cần có các nghiên cứu kỹ lưỡng hơn về các vấn đề này để xây dựng được hệ thống các quy định phù hợp với bối cảnh kinh tế của Việt Nam, thông lệ, tập quán kinh doanh của Việt Nam. Ngoài ra, khi sửa đổi các cơ quan cạnh tranh một mặt cần đảm bảo các quy định được ban hành dựa trên cơ s kinh tế, pháp lý vững chắc, mặt khác cần cân nhắc tới năng lực, kinh nghiệm thực thi pháp luật của các cơ quan cạnh tranh cũng như của hệ thống các tòa án có liên quan… Có như vậy, việc sửa đổi Luật Cạnh tranh mới thực sự mang lại hiệu quả./. 48