i LỜI GIỚI THIỆU Để đáp ứng nhu cầu về tài liệu giảng dạy và học tập cho sinh viên chuyên ngành thương mại quốc tế trình độ cao đẳng; đặc biệt là yêu cầu đảm bảo và nâng cao chất lượng đào tạo; Trường Cao đẳng Thương mại chủ trương tổ chức biên soạn giáo trình cho học phần Pháp luật trong thương mại quốc tế đang được triển khai giảng dạy. Thực hiện chủ trương trên, khoa Thương mại và Du lịch đã phân công giảng viên ThS. Nguyễn Tiến Đà biên soạn giáo trình này để giúp cho việc giảng dạy của giảng viên và việc học tập của sinh viên được thuận lợi. Giáo trình được biên soạn dựa theo đề cương chi tiết học phần Pháp luật trong thương mại quốc tế có tham khảo các tài liệu, giáo trình của một số tác giả trong nước và nước ngoài. Nội dung của giáo trình bao gồm 2 chương. Cụ thể: Chương 1. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế; Chương 2. Tranh chấp trong thương mại quốc tế. Một số khái niệm và một số vấn đề pháp lý cơ bản về Thương mại quốc tế đã được giới thiệu trong các học phần có liên quan như: Giao dịch Thương mại quốc tế; Vận tải, bảo hiểm hàng hóa trong Thương mại quốc tế; Thanh toán và tín dụng trong Thương mại quốc tế nên không trình bày trong giáo trình này. Hơn nữa, do yêu cầu bậc học và đặc thù chuyên ngành học, giáo trình chú trọng phạm vi nghiên cứu về các khía cạnh pháp lý chung bổ trợ cho lĩnh vực thương mại quốc tế mà chủ yếu là xuất nhập khẩu hàng hóa. Trong quá trình biên soạn, tác giả đã có chú ý cập nhật khá đầy đủ các văn bản pháp luật có liên quan đến tháng 05 năm 2014 và đưa vào một số tình huống, ví dụ minh họa được biên soạn, sưu tầm từ các tài liệu, báo chí, quan sát thực tiễn và tài liệu trên mạng. Để giáo trình này đến tay người đọc, tác giả ghi nhận và cám ơn sự giúp đỡ, tham gia ý kiến góp ý, biên tập, sửa chữa của các đồng nghiệp, các giáo viên phản biện, Hội đồng khoa học khoa Thương mại và Du lịch, Hội đồng khoa học nhà trường. Mặc dù đã rất cố gắng, tác giả nghĩ rằng giáo trình này có thể còn hạn chế, sai sót cần phải tiếp tục hoàn thiện. Tác giả chân thành mong đợi nhận được sự phê bình, góp ý của người đọc và đồng nghiệp để lần tái bản bản sau được hoàn thiện hơn. Các ý kiến tham gia xin được gửi về địa chỉ mail: das06da@yahoo.com.vn Trân trọng cám ơn! ii ThS. Nguyễn Tiến Đà MỤC LỤC Lời giới thiệu …...……………………………………………………………………..i Mục lục……….………………………………………………………………………..ii Danh mục viết tắt………………………..……………………………………………x Danh mục hình………………………………………………………………………..xi CHƢƠNG 1. NGUỒN LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ ....................................................................................................................... 1 I. Khái niệm chung về luật pháp quốc tế ..................................................................... 1 1. Khái niệm và đặc điểm của luật pháp quốc tế .................................................... 1 1.1. Khái niệm luật pháp quốc tế…………………………………………………….1 1.2. Đặc điểm của luật pháp quốc tế…………………………………………………2 1.2.1. Đối tượng điều chỉnh của luật pháp quốc tế .............................................. 2 a. Đối tƣợng điều chỉnh của công pháp quốc tế ................................................... 2 b. Đối tƣợng điều chỉnh của tƣ pháp quốc tế ....................................................... 3 1.2.2. Chủ thể trong luật pháp quốc tế ................................................................. 3 a. Ngƣời nƣớc ngoài ............................................................................................. 4 b. Pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế ...................................................................... 9 c. Các tổ chức quốc tế, chủ thể của công pháp quốc tế ...................................... 14 d. Quốc gia, chủ thể đặc biệt của tƣ pháp và công pháp quốc tế ....................... 17 1.2.3. Xây dựng và ban hành luật quốc tế .......................................................... 20 1.2.4. Phương pháp điều chỉnh luật pháp quốc tế ............................................. 20 a. Phƣơng pháp điều chỉnh của công pháp quốc tế ............................................ 21 b. Phƣơng pháp điều chỉnh của tƣ pháp quốc tế................................................. 21 1.2.5. Đảm bảo thi hành luật pháp quốc tế ........................................................ 21 a. Nguyên tắc thi hành luật pháp quốc tế ........................................................... 21 b. Các biện pháp đảm bảo thực hiện luật quốc tế ở từng quốc gia ..................... 22 2. Chủ thể trong hoạt động thƣơng mại quốc tế ................................................... 22 2.1. Khái niệm chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế………………......22 2.2. Các loại chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế………………………22 2.2.1. Cá nhân trong hoạt động thương mại quốc tế ......................................... 22 a. Khái niệm cá nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế ................................ 22 iii b. Phân loại cá nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế ................................. 25 2.2.2. Pháp nhân trong hoạt động thương mại quốc tế ...................................... 26 a. Khái niệm pháp nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế ........................... 26 b. Phân loại pháp nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế ............................. 26 II. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại quốc tế ........................................ 27 1. Luật pháp quốc gia .............................................................................................. 27 1.1. Khái niệm luật pháp quốc gia………………………………………………….27 1.2. Phân loại luật pháp quốc gia…………………………………………………..29 1.2.1. Hệ thống luật pháp của một số nước........................................................ 29 1.2.2. Hệ thống luật pháp Việt Nam ................................................................... 29 1.3. Vận dụng luật pháp quốc gia trong hoạt động thương mại quốc tế……….31 2. Điều ƣớc quốc tế ................................................................................................... 31 2.1. Khái niệm điều ước quốc tế…………………………………………………….32 2.2. Phân loại điều ước quốc tế……………………………………………………..32 2.2.1. Hệ thống điều ước quốc tế........................................................................ 32 2.2.2. Các điều ước quốc tế Việt Nam đã tham gia ký kết ................................. 33 2.3. Vận dụng điều ước quốc tế trong hoạt động thương mại quốc tế………….35 3. Tập quán quốc tế.................................................................................................. 37 3.1. Khái niệm tập quán quốc tế…………………………………………………….37 3.2. Phân loại tập quán quốc tế……………………………………………………..37 3.2.1.Tập quán quốc tế mang tính nguyên tắc ................................................... 38 3.2.2.Tập quán quốc tế mang tính chất chung ................................................... 38 3.2.3.Tập quán quốc tế mang tính khu vực ........................................................ 38 3.3. Vận dụng tập quán quốc tế trong hoạt động thương mại quốc tế………….38 4. Các nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận ........................................................... 38 4.1. Khái niệm nguyên tắc pháp lý………………………………………………….38 4.2. Vận dụng các nguyên tắc pháp lý được thừa nhận trong hoạt động thương mại quốc tế……………………………………………………………………………39 5. Các quyết định của tòa án, trọng tài .................................................................. 39 5.1. Khái niệm quyết đị nh của tòa án, trọng tài (án lệ)…………………………..39 5.2. Vận dụng thực tiễn tòa án và trọng tài trong hoạt động thương mại quốc tế ………………………………………………………………………………………….39 6. Lý luận về xung đột pháp luật quốc tế ............................................................... 40 6.1. Khái niệm xung đột pháp luật………………………………………………40 6.2. Đặc điểm của xung đột pháp luật………………………………………......41 iv 6.3. Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật quốc tế…………………………...41 6.4. Các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật quốc tế……………………41 6.4.1. Phương pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột ................... 41 a. Khái niệm........................................................................................................ 41 b. Đặc điểm ......................................................................................................... 42 c. Vận dụng ......................................................................................................... 42 6.4.2. Phương pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất .................. 43 a. Khái niệm........................................................................................................ 43 b. Đặc điểm của phƣơng pháp thực chất ............................................................ 43 c. Vận dụng ......................................................................................................... 44 6.5. Áp dụng luật nước ngoài trong tư pháp quốc tế……………………………..44 6.5.1. Điều kiện áp dụng..................................................................................... 44 6.5.2. Cách thức áp dụng.................................................................................... 44 Câu hỏi ôn tập .............................................................................................................. 44 Bài tập ........................................................................................................................... 45 Bài đọc thêm...………………………………………………………………………..46 Tài liệu tham khảo ....................................................................................................... 51 CHƢƠNG 52. TRANH CHẤP TRONG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ.................... 52 I. Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế ............................................................................ 52 1. Khái niệm.............................................................................................................. 52 2. Các loại hợp đồng thƣờng gặp trong tƣ pháp quốc tế...................................... 52 2.1. Các loại hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế…………………………….53 2.2. Các loại hợp đồng thương mại trong tư pháp quốc tế……………………….53 2.3. Các loại hợp đồng thuộc một số lĩnh vực khác trong tư pháp quốc tế…….54 3. Phƣơng pháp giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng .................... 54 3.1. Quy định của quốc gia về nguyên tắc xác định tính hợp pháp của hợp đồng ………………………………………………………………………………………….54 3.1.1. Giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng ............................................. 54 a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng .............. 54 b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng ..... 55 3.1.2. Giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng .............................................. 55 a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng ............... 55 b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng ....... 56 3.1.3. Giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng ................................ 57 a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng 57 v b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng .................................................................................................................... 57 3.2. Các điều ước quốc tế giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng….58 3.2.1. Điều ước quốc tế song phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng……………………………………………………………………… 58 3.2.2. Điều ước quốc tế đa phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng .................................................................................................................... 58 II. Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ............................... 60 1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ....... 60 1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương................................60 1.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương…………………61 2. Tính pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ......................... 62 2.1. Khái niệm về hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương…………………………………………………………………………………62 2.2. Các điều kiện hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương…………………………………………………………………………………62 2.2.1. Điều kiện về nguyên tắc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương ................................................................................................................. 62 2.2.2. Điều kiện về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương . 62 2.2.3. Điều kiện về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương .. 63 2.2.4. Điều kiện về thẩm quyền ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương ................................................................................................................. 63 3. Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ................ 65 3.1. Luật quốc gia…………………………………………………………………….65 3.1.1. Điều kiện áp dụng..................................................................................... 65 3.1.2. Cách thức áp dụng.................................................................................... 65 3.2. Điều ước quốc tế…………………………………………………………………66 3.2.1. Điều kiện áp dụng..................................................................................... 66 3.2.2. Cách thức áp dụng.................................................................................... 66 3.3. Tập quán quốc tế………………………………………………………………..66 3.3.1. Điều kiện áp dụng..................................................................................... 66 3.3.2. Cách thức áp dụng.................................................................................... 66 3.4. Án lệ………………………………………………………………………………67 3.4.1. Điều kiện áp dụng..................................................................................... 67 3.4.2. Cách thức áp dụng.................................................................................... 67 4. Các hình thức trách nhiệm và căn cứ miễn trách trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ............................................................................ 68 vi 4.1. Khái niệm trách nhiệm…………………………………………………………68 4.2. Các loại trách nhiệm……………………………………………………………68 4.3. Căn cứ cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng……………………..69 4.3.1. Có hành vi vi phạm pháp luật .................................................................. 69 4.3.2. Có hành vi vi phạm hợp đồng................................................................... 69 4.3.3. Có thiệt hại về tài sản ............................................................................... 69 4.3.4. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra ……………………………………………………………………………………….70 4.4. Căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương................................................................................................................70 4.4.1. Trường hợp bất khả kháng ....................................................................... 70 4.4.2. Lỗi của trái chủ ........................................................................................ 73 4.4.3. Lỗi của người thứ ba ................................................................................ 73 4.4.4. Các trường hợp miễn trách được thỏa thuận trong hợp đồng ................. 73 4.5. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương…………………………………………………………………………………74 4.5.1. Phạt hợp đồng .......................................................................................... 74 4.5.2. Bồi thường thiệt hại .................................................................................. 75 4.5.3. Thực hiện thực sự ..................................................................................... 76 4.5.4. Hủy hợp đồng ........................................................................................... 76 5. Tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ......... 77 5.1. Trình tự tranh chấp……………………………………………………………..77 5.1.1. Khiếu nại .................................................................................................. 77 a. Khái niệm khiếu nại ........................................................................................ 77 b. Đặc điểm của khiếu nại .................................................................................. 77 c. Điều kiện để khiếu nại thành công ................................................................. 77 d. Các trƣờng hợp khiếu nại liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ................................................................................................................. 77 5.1.2. Tố tụng ...................................................................................................... 81 a. Khái niệm tố tụng ........................................................................................... 81 b. Các nguyên tắc cơ bản của tố tụng ................................................................. 82 c. Điều ƣớc quốc tế về tố tụng ............................................................................ 82 d. Thẩm quyền xét xử trong tranh chấp.............................................................. 83 5.1.3.Cưởng chế thực thi chế tài ........................................................................ 86 a. Điều kiện cƣởng chế ....................................................................................... 86 vii b. Các biện pháp cƣởng chế cụ thể ..................................................................... 86 III. Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ................................................................................................ 86 1. Các loại hợp đồng liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ............................................................................................ 86 1.1. Hợp đồng vận tải trong ngoại thương…………………………………………86 1.1.1. Khái niệm hợp đồng vận tải trong ngoại thương ..................................... 86 1.1.2. Các loại hợp đồng vận tải ........................................................................ 87 1.1.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng vận tải ............................ 87 1.2. Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương………………………………………88 1.2.1. Khái niệm hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương ................................. 88 1.2.2. Các loại hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương .................................... 88 1.2.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương ................................................................................................................. 88 2. Tranh chấp các hợp đồng liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng ....................................................................................................................... 88 2.1. Tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thương……………………...88 2.1.1. Điều kiện tranh chấp ................................................................................ 88 2.1.2. Hồ sơ tranh chấp ...................................................................................... 89 2.1.3. Các miễn trách cho người chuyên chở ..................................................... 89 2.1.4. Các nguyên tắc tranh chấp với người chuyên chở ................................... 89 2.1.5. Thời hạn tranh chấp ................................................................................. 90 2.2. Tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương…………………..90 2.1.1. Điều kiện tranh chấp ................................................................................ 90 2.1.2. Hồ sơ tranh chấp ...................................................................................... 90 2.1.3. Các nguyên tắc tranh chấp với cơ quan bảo hiểm ................................... 90 2.1.4. Thời hạn tranh chấp ................................................................................. 91 IV. Cơ quan giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại quốc tế ................................ 91 1.Khái niệm và những nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp quốc tế 91 1.1.Khái niệm cơ quan giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế………92 1.2. Nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp quốc tế…………………….92 2. Cơ quan tố tụng trong tranh chấp thƣơng mại quốc tế ................................... 92 2.1. Tòa án…………………………………………………………………………….92 2.1.1. Khái niệm cơ quan tòa án ........................................................................ 92 2.1.2. Nguyên tắc xét xử ..................................................................................... 94 2.1.3. Thẩm quyền xét xử .................................................................................... 95 viii 2.1.4. Trình tự xét xử .......................................................................................... 98 2.1.5. Thi hành bản án, quyết định của tòa án ................................................... 99 a. Thi hành bản án, quyết định của tòa án Việt Nam ......................................... 99 b. Thi hành bản án, quyết định của tòa án nƣớc ngoài tại Việt Nam ............... 100 2.1.6. Ưu, nhược điểm của tố tụng tòa án ........................................................ 100 a. Ƣu điểm ........................................................................................................ 100 b. Nhƣợc điểm .................................................................................................. 100 2.2. Trọng tài thương mại quốc tế…………………………………………………101 2.2.1. Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế ................................................ 101 2.2.2. Vai trò của trọng tài thương mại quốc tế ............................................... 102 2.2.3. Các loại trọng tài thương mại quốc tế ................................................... 102 a. Trọng tài đặc biệt .......................................................................................... 102 b. Trọng tài thƣờng trực ................................................................................... 103 c. Trọng tài hàng hải ......................................................................................... 103 2.2.4. Thỏa thuận trọng tài ............................................................................... 103 2.2.5. Quy tắc tố tụng trọng tài ........................................................................ 103 a. Đơn kiện ....................................................................................................... 103 b. Chọn và chỉ định trọng tài viên .................................................................... 103 c. Thủ tục xét xử tại trọng tài ........................................................................... 104 2.2.6. Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài................. 107 a. Các công ƣớc quốc tế về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nƣớc ngoài ................................................................................................................. 107 b. Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nƣớc ngoài tại Việt Nam .. 108 2.2.7. Ưu nhược điểm của tranh chấp tại trọng tài .......................................... 108 a. Ƣu điểm ........................................................................................................ 108 b. Nhƣợc điểm .................................................................................................. 109 Câu hỏi ôn tập ............................................................................................................ 109 Bài tập ......................................................................................................................... 111 Bài đọc thêm…………………………………………………………………….......112 Tài liệu tham khảo ..................................................................................................... 115 Danh mục tài liệu tham khảo ................................................................................... 116 Phụ lục 1. Danh mục các điều ƣớc quốc tế về hàng hải ......................................... 117 Phụ lục 2. Các điều ƣớc quốc tế về sở hữu trí tuệ Việt Nam tham gia ................ 124 Phụ lục 3. Các công ƣớc quốc tế về bảo vệ môi trƣờng Việt Nam tham gia ....... 125 ix DANH MỤC VIẾT TẮT - ASEAN: Hiệp hội các nƣớc Đông Nam Á (Association of Southeast Asian Nations) - COD: Tiền mặt vào lúc giao hàng (Cash on delivery) - CAD: Tiền mặt đổi lấy chứng từ (Cash Against Documents) - CAO: Tiền mặt cùng với đơn đặt hàng (Cash and order) - COR: Biên bản hàng đỗ vỡ (Cargo Outurn Report) - EU: Liên hiệp Châu Âu (European Union) - FAO: Tổ chức Lƣơng thực và Nông nghiệp Liên Hiệp Quốc (Food and Agriculture Organization of the United Nations -FAO) - HĐMBHHNT: Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng. - ICC: Phòng thƣơng mại quốc tế (International Commerce Chamber) - L/C: Thƣ tín dụng (Letter of Credit) - L/R: Thƣ dự kháng (Letter of Reservation) - M/T: Chuyển tiền bằng thƣ (Mail Transfer) - MANIFEST: Lƣợc khai hàng chuyên chở - NATO: Tổ chức Hiệp ƣớc Bắc Đại Tây Dƣơng (North Atlantic Treaty Organization) - NK: Nhập khẩu - ROROC: Biên bản kết toán nhận hàng với tàu (Report on Receipt of Cargo) - S/B: Biên bản hàng thiếu (Shortage Bond) - TMQT: Thƣơng mại quốc tế - TPP: Hiệp định hợp tác kinh tế chiến lƣợc xuyên Thái Bình Dƣơng (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement) - TTR: Chuyển tiền bằng điện (Telegraphic Transfer Remittance) - UN: Liên Hiệp Quốc (United Nation) - WTO: Tổ chức thƣơng mại thế giới (World Trade Organization). - XNK: Xuất nhập khẩu. - XK: Xuất khẩu. x DANH MỤC HÌNH Hình 2.1. Hệ thống tòa án Việt Nam…………………………………………….......93 Hình 2.2. Sơ đồ phân cấp thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của hệ thống tòa án Việt Nam………………………………………………….97 Hình 2.3. Quy trình tố tụng tại tòa án…………………….…………………..………98 Hình 2.4. Quy trình tố tụng tại trọng tài …………………………………………..105 xi CHƢƠNG 1 NGUỒN LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ Mục tiêu Chƣơng này trình bày những vấn đề cơ bản về: - Khái niệm chung về luật pháp quốc tế; - Nguồn luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại quốc tế. Nội dung I. Khái niệm chung về luật pháp quốc tế 1. Khái niệm và đặc điểm của luật pháp quốc tế 1.1. Khái niệm luật pháp quốc tế “Luật quốc tế hiện đại là hệ thống những nguyên tắc, những quy phạm pháp lý được các quốc gia và các chủ thể khác tham gia quan hệ pháp lý quốc tế xây dựng nên trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, thông qua đấu tranh và thương lượng, nhằm điều chỉnh mối quan hệ nhiều mặt (chủ yếu là quan hệ chính trị) giữa các chủ thể của luật quốc tế với nhau (trước tiên và chủ yếu là giữa các quốc gia) và trong những trường hợp cần thiết được bảo đảm thực hiện bằng những biện pháp cưỡng chế riêng lẻ hoặc tập thể do chính các chủ thể của luật quốc tế thi hành, và bằng sức đấu tranh của nhân dân và dư luận tiến bộ thế giới”1. Theo hƣớng khái quát hơn, luật quốc tế là tổng thể những nguyên tắc và quy phạm pháp lý, do các quốc gia và chủ thể khác thảo thuận xây dựng nên nhằm điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa họ với nhau trong các lĩnh vực của đời sống quốc tế. Từ các khái niệm nêu trên, có thể nhận thấy đƣợc rằng: Thứ nhất, luật quốc tế bao gồm những nguyên tắc và quy phạm pháp lý do ít nhất hai quốc gia xây dựng nên. Đây là những nguyên tắc và quy phạm chung áp dụng cho tất cả các quốc gia trên thế giới và có thể chỉ áp dụng cho từng nhóm nƣớc nhất định. Thứ hai, các quy phạm và nguyên tắc của luật quốc tế chủ yếu do các quốc gia xây dựng thông qua thỏa thuận, bằng cách ký kết các điều ƣớc quốc tế hoặc cùng chấp nhận những tập quán pháp lý quốc tế liên quan. Ngoài quốc gia còn có các chủ thể khác của luật quốc tế (các tổ chức, các hiệp hội quốc tế, các tổ chức quốc tế liên chính phủ, các dân tộc đấu tranh giành quyền tự quyết) cũng tham gia xây dựng nên những nguyên tắc và quy phạm của nó. Thứ ba, luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các quốc gia với nhau hoặc với các chủ thể khác của luật quốc tế. Đó là các mối quan hệ trong các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hóa, khoa học,…. 1 TS Trần Văn Thắng, Ths Nguyễn Trung Tín, Giáo trình Luật quốc tế, NXB Giáo dục 1999, trang 5. 1 Các lý luận về Nhà nƣớc và pháp luật đã chứng minh, sự xuất hiện Nhà nƣớc là một quá trình khách quan, là sản phẩm của một xã hội có giai cấp và có đấu tranh giai cấp. Ngay từ khi xuất hiện, Nhà nƣớc đã sử dụng luật pháp để điều chỉnh các mối quan hệ trong quốc gia mình. dần dần các mối quan hệ giữa các nƣớc xuất hiện, bắt đầu từ quan hệ láng giềng, mua bán trao đổi hàng hóa, dần đến các quan hệ di dân, chiến tranh xâm lƣợc… đòi hỏi các nƣớc xây dựng nên các quy phạm để thiết lập các trật tự chung đảm bảo hòa bình, ổn định và cùng phát triển. Ngày nay, lịch sử phát triển thế giới đã trãi qua nhiều biến động, các cuộc chiến tranh, xung đột đã để lại những hậu quả nhất định cho vấn đề tồn tại và phát triển của nhân loại trong đó có các quốc gia. Cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin liên lạc, sự tiến bộ nhanh chóng của khoa học công nghệ trong mọi lĩnh vực đời sống xã hội, sự phát triển vƣợt bậc của các phƣơng tiện giao thông làm cho các quốc gia có nhiều điều kiện để hiểu biết và thiết lập các mối quan hệ với nhau hơn, vấn đề hội nhập đã trở thành vấn đề toàn cầu, lợi ích quốc gia đặt lên hàng đầu, nhƣng nó chỉ tồn tại gắn liền với lợi ích quốc tế, lợi ích khu vực vực và lợi ích toàn cầu. Chính vì vậy, luật quốc tế ngày càng phát triển và dần đi sâu vào hầu hết các lĩnh vực đời sống quốc tế. Thƣơng mại quốc tế (TMQT) là một lĩnh vực kinh tế đƣợc điều chỉnh bởi luật quốc gia và luật quốc tế, việc nghiên cứu luật quốc tế nhằm giúp cho các thƣơng nhân Việt Nam bảo vệ đƣợc quyền lợi và lợi ích chính đáng của mình trong mối quan hệ TMQT ngày càng phát triển và có nhiều biến động nhƣ hiện nay. 1.2. Đặc điểm của luật pháp quốc tế Luật pháp quốc tế là một hệ thống pháp luật đặc biệt có những đặc điểm cơ bản khác biệt so với tất cả các ngành luật trong hệ thống pháp luật quốc gia. Do phạm vi điều chỉnh rộng nên luật pháp quốc tế thƣờng đƣợc chia thành công pháp quốc tế và tƣ pháp quốc tế. Công pháp quốc tế điều chỉnh những quan hệ quốc tế ở cấp Nhà nƣớc, tƣ pháp quốc tế điều chỉnh quan hệ dân sự, tố tụng dân sự, hôn nhân gia đình, lao động, thƣơng mại giữa các thƣơng nhân…quốc tế. Vì vậy, luật pháp quốc tế có những đặc điểm cơ bản sau: 1.2.1. Đối tượng điều chỉnh của luật pháp quốc tế a. Đối tƣợng điều chỉnh của công pháp quốc tế Nếu nhƣ đối tƣợng điều chỉnh của các ngành luật quốc gia là các mối quan hệ xã hội phát sinh giữa thể nhân, pháp nhân và cơ quan Nhà nƣớc trong phạm vi nội bộ mỗi quốc gia thì đối tƣợng điều chỉnh của công pháp quốc tế là các mối quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động quốc tế giữa các quốc gia, dân tộc ở từng lĩnh vực cụ thể nhƣ: chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, khoa học công nghệ, an ninh quốc phòng, đấu tranh thực hiện quyền tự quyết dân tộc…giữa các quốc gia với nhau hoặc giữa các quốc gia với các tổ chức quốc tế. Các mối quan hệ quốc tế này đƣợc gọi là quan hệ liên quốc gia (liên chính phủ) theo nghĩa rộng, trong đó quan hệ giữa các quốc gia với nhau là những quan hệ chủ yếu thuộc đối tƣợng điều chỉnh của công pháp quốc tế, đó là những quan hệ quốc tế diễn ra ở các cấp thuộc các cơ quan Nhà nƣớc chủ yếu với nhau. Ví dụ: quan hệ giữa các quốc gia trong việc quản lý, sử dụng, khai thác, bảo tồn nguồn tài nguyên biển và đại dƣơng vì lợi ích chung của nhân loại; hoặc là quan hệ phát sinh giữa hai quốc gia có chung đƣờng biên giới trên đất liền hoặc trên biển; quan 2 hệ giữa chính phủ các nƣớc trong các lĩnh vực kinh tế tài chính, thƣơng mại, nông lâm ngƣ nghiệp, khoa học công nghệ, văn hóa, giáo dục đào tạo, y tế,… Công pháp quốc tế thƣờng đƣợc một số học giả gọi là luật quốc tế mà không cần phân biệt với tƣ pháp quốc tế. Nghiên cứu đối tƣợng điều chỉnh của luật quốc tế cần chú ý rằng quan hệ quốc tế là một quan hệ rất phức tạp, phát sinh rất nhiều loại quan hệ xã hội khác nhau, ở nhiều cấp độ khác nhau, trong các lĩnh vực khác nhau và giữa các chủ thể khác nhau. Luật quốc tế không điều chỉnh tất cả quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống quốc tế mà chỉ điều chỉnh các quan hệ chính trị, kinh tế, văn hóa, khoa học - kỹ thuật,… có tính chất liên quốc gia, còn gọi là quan hệ quốc tế cấp Chính phủ. Ngoài các quan hệ quốc tế cấp Chính phủ, trong quan hệ quốc tế còn có quan hệ giữa các tổ chức Đảng, tổ chức xã hội - đoàn thể, tổ chức khoa học, văn hóa,…. của các nƣớc khác nhau nhƣ: Liên hiệp phụ nữ dân chủ thế giới, Hội Chữ thập đỏ quốc tế, Hội Nhà báo quốc tế,… Các tổ chức quốc tế này đƣợc gọi là tổ chức quốc tế phi Chính phủ, vì chúng không phải do Chính phủ của các nƣớc lập ra, mà do các tổ chức, cá nhân của các nƣớc thành viên tự nguyện lập ra. b. Đối tƣợng điều chỉnh của tƣ pháp quốc tế Trong quan hệ quốc tế còn có các mối quan hệ phát sinh giữa thể nhân, pháp nhân của các nƣớc khác nhau trong lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, thƣơng mại, đầu tƣ, lao động, tố tụng dân sự,… gọi chung là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nƣớc ngoài. Các quan hệ này thuộc đối tƣợng điều chỉnh của tƣ pháp quốc tế. Ví dụ: quan hệ kết hôn giữa công dân các nƣớc; quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng (HĐMBHHNT) giữa các thƣơng nhân của các nƣớc với nhau v.v… 1.2.2. Chủ thể trong luật pháp quốc tế Mỗi ngành luật đều có đặc trƣng riêng về chủ thể xuất phát từ tính chất và đặc điểm của mối quan hệ xã hội mà ngành luật đó điều chỉnh. Nghiên cứu chủ thể giúp chúng ta xác định đƣợc tƣ cách để xác lập các mối quan hệ quốc tế, mức độ trách nhiệm. Nếu nhƣ chủ thể của các ngành luật trong nƣớc là tổ chức, cá nhân và các cơ quan Nhà nƣớc theo sự điều chỉnh của từng ngành luật quốc gia khác nhau thì chủ thể của luật quốc tế là các thực thể độc lập tham gia vào quan hệ quốc tế, đó là: - Các quốc gia độc lập có chủ quyền, là các quốc gia dù lớn hay nhỏ, giàu nghèo hay các quốc gia đang phát triển, khi tham gia vào quan hệ quốc tế đều là những thực thể độc lập và bình đẳng với quốc gia khác. Các quốc gia là chủ thể chủ yếu của luật quốc tế vì quan hệ quốc tế trƣớc hết và chủ yếu là quan hệ giữa các quốc gia; - Các dân tộc đấu tranh thực hiện quyền dân tộc tự quyết là chủ thể đặc biệt của luật quốc tế, là quốc gia đang trong quá trình hình thành; - Các tổ chức quốc tế liên Chính phủ (liên quốc gia) do các quốc gia thỏa thuận thành lập; - Các cá nhân (ngƣời nƣớc ngoài); - Các pháp nhân nƣớc ngoài. Khi nghiên cứu chủ thể của luật pháp quốc tế cần phân biệt sự khác nhau giữa chủ thể của công pháp quốc tế và chủ thể của tƣ pháp quốc tế. Nếu nhƣ chủ thể chủ yếu của công pháp quốc tế là các quốc gia thì chủ thể của tƣ pháp quốc tế gồm: cá 3 nhân (ngƣời nƣớc ngoài), pháp nhân nƣớc ngoài, quốc gia cũng đóng vai trò là chủ thể đặc biệt trong tƣ pháp quốc tế. Cụ thể: a. Ngƣời nƣớc ngoài - Khái niệm ngƣời nƣớc ngoài Theo luật Việt Nam, Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam, là công dân nƣớc ngoài và ngƣời không quốc tịch thƣờng trú hoặc tạm trú ở Việt Nam2. Trong sự phát triển khách quan lịch sử của cộng đồng các quốc gia trên thế giới, công dân nƣớc này đến sống trên lãnh thổ của một quốc gia khác là do những nguyên nhân khác nhau nhƣ: Chiến tranh dẫn đến việc di cƣ ồ ạt, do việc chia, tách lãnh thổ quốc gia, do hậu quả của thiên tai (động đất, núi lửa, sóng thần…), do thay đổi chế độ chính trị - kinh tế, quá trình hội nhập, đầu tƣ hợp tác kinh tế, khoa học kỹ thuật, giao lƣu văn hóa giữa các nƣớc và nhiều nguyên nhân khác. Nhƣ vậy, việc công dân của các nƣớc khác nhau sống cùng công dân nƣớc sở tại trong lãnh thổ của một quốc gia là một hiện thực khách quan. Việc nghiên cứu quy chế pháp lý của công dân nƣớc ngoài mà trong đó tìm hiểu sâu khái niệm “Ngƣời nƣớc ngoài” có ý nghĩa quan trọng trong việc xác lập tƣ cách pháp lý cá nhân cho các giao dịch hợp đồng dân sự, thƣơng mại ở nƣớc ta. Hiện nay, thuật ngữ “Ngƣời nƣớc ngoài” đƣợc sử dụng rộng rãi ở các nƣớc cũng nhƣ ở Việt Nam và nó đƣợc hiểu nhƣ sau: - Ngƣời mang quốc tịch nƣớc ngoài; - Ngƣời mang nhiều quốc tịch nƣớc ngoài; - Ngƣời không mang quốc tịch nƣớc nào (gọi tắt là ngƣời không có quốc tịch). - Ngƣời nƣớc ngoài là ngƣời không có quốc tịch của nƣớc nơi họ đang cƣ trú. Ngoài ra, thuật ngữ “Ngƣời nƣớc ngoài” còn đƣợc hiểu là công dân nƣớc ngoài khi có quan hệ giao dịch dân sự, thƣơng mại với các chủ thể ở Việt Nam. Qua các phân tích trên ta thấy bất kỳ một cá nhân nào cƣ trú trên lãnh thổ một nƣớc nhất định mà không mang quốc tịch của nƣớc đó đều là ngƣời nƣớc ngoài. Quốc tịch trở thành căn cứ quan trọng để xác định ngƣời đó là công dân nƣớc nào hoặc là ngƣời không thuộc công dân nƣớc nào (ngƣời không quốc tịch). Quốc tịch luôn luôn thuộc quy chế nhân thân của con ngƣời. - Phân loại ngƣời nƣớc ngoài Việc tìm hiểu khái niệm ngƣời nƣớc ngoài có nhiều ý nghĩa quan trọng nhƣng nội dung pháp lý lại rất rộng. Để nâng cao khả năng quản lý của các cơ quan Nhà nƣớc và bảo đảm lợi ích của Nhà nƣớc, các tổ chức, cá nhân Việt Nam khi giao dịch với ngƣời nƣớc ngoài cũng nhƣ xác lập quyền và nghĩa vụ hợp pháp của ngƣời nƣớc ngoài. Có thể phân ngƣời nƣớc ngoài thành các nhóm cơ bản sau đây: + Căn cứ vào cơ sở quốc tịch . Ngƣời có quốc tịch nƣớc ngoài; . Ngƣời không có quốc tịch. 2 Luật Quốc tịch Việt Nam sửa đổi, bổ sung năm 2014. Điều 3, Khoản 5. 4 + Căn cứ vào nơi cƣ trú . Ngƣời nƣớc ngoài cƣ trú tại Việt Nam; . Ngƣời nƣớc ngoài cƣ trú ở nƣớc ngoài. + Căn cứ vào thời hạn cƣ trú Trong phạm vi phân loại này, thời hạn cƣ trú đƣợc xác định là trên lãnh thổ Việt Nam, theo cách phân loại này, ngƣời nƣớc ngoài gồm có: . Ngƣời nƣớc ngoài thƣờng trú; . Ngƣời nƣớc ngoài tạm trú (tạm trú dài hạn và tạm trú ngắn hạn). + Căn cứ vào quy chế pháp lý . Ngƣời nƣớc ngoài đƣợc hƣởng các quy chế ƣu đãi và miễn trừ ngoại giao theo Công ƣớc Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ƣớc viên 1963 về quan hệ lãnh sự và các quy chế tƣơng đƣơng; . Ngƣời nƣớc ngoài đƣợc hƣởng các quy chế theo các hiệp định quốc tế nhƣ: hợp tác khoa học - kỹ thuật, trao đổi chuyên gia, nghiên cứu sinh, thực tập sinh, sinh viên, hợp tác kinh tế, viện trợ kỹ thuật, tƣơng trợ khoa học, giao lƣu văn hóa,... . Ngƣời nƣớc ngoài nằm ngoài hai nhóm trên đây, đó là những ngƣời làm ăn sinh sống ở một nƣớc sở tại. - Địa vị pháp lý của ngƣời nƣớc ngoài Địa vị pháp lý của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc hiểu là những dấu hiệu pháp lý xác định năng lực của chủ thể đó trong quan hệ giao dịch trong nƣớc cũng nhƣ ở nƣớc ngoài, các dấu hiệu này thƣờng do luật quốc gia của chủ thể đó xác lập hoặc trong các văn bản tƣ pháp thỏa thuận ký kết giữa các nƣớc với nhau. + Cơ sở pháp lý . Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của ngƣời nƣớc ngoài Trong khoa học pháp lý của Việt Nam cũng nhƣ một số nƣớc có sự phân biệt rõ giữa năng lực pháp luật (hay cách gọi khác là năng lực pháp lý) và năng lực hành vi của cá nhân. Năng lực pháp luật là khả năng của ngƣời đó đƣợc hƣởng các quyền và gánh vác các nghĩa vụ theo pháp luật quy định. Đối với pháp luật Việt Nam, năng lực này đƣợc xác định tùy theo nguồn luật. Ví dụ: quyền và nghĩa vụ hôn nhân của công dân Việt Nam chỉ phát sinh khi đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kết hôn (khi đủ các điều kiện về tuổi, về khả năng hành vi dân sự trong hôn nhân, không vi phạm các quy định về kết hôn theo Bộ Luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình) hoặc năng lực kinh doanh của cá nhân ngƣời Việt Nam chỉ phát sinh khi đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (đủ các điều kiện để đăng ký kinh doanh theo Bộ Luật Dân sự, Luật Thƣơng mại, Luật Doanh nghiệp). Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng về quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự nhƣ nhau, nó có từ khi ngƣời đó sinh ra và chấm dứt khi chết3. 3 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 14. 5 Nội dung năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là ngƣời Việt Nam đƣợc quy định bởi các quyền, nghĩa vụ dân sự sau đây: “Quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản; Quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản; Quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó”4 “Không hạn chế năng lực pháp luật dân sự của cá nhân. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp do pháp luật quy định”5. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự6. Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 còn quy định rất rõ: “Người từ đủ mười tám tuổi trở lên là người thành niên. Người chưa đủ mười tám tuổi là người chưa thành niên...Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại Điều 22 và Điều 23 của Bộ luật này. Năng lực hành vi dân sự của người chưa thành niên từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi: khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Người không có năng lực hành vi dân sự: Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự. Giao dịch dân sự của người chưa đủ sáu tuổi phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. Mất năng lực hành vi dân sự: Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định. Khi không còn căn cứ tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định huỷ bỏ quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự. Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. Hạn chế năng lực hành vi dân sự: Người nghiện ma túy, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 15. Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 16. 6 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 17. 4 5 6 hữu quan, Toà án có thể ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Người đại diện theo pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và phạm vi đại diện do Toà án quyết định. Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Khi không còn căn cứ tuyên bố một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án ra quyết định huỷ bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự”7. Luật pháp ở các nƣớc khác nhau thƣờng quy định khác nhau về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của cá nhân ngƣời nƣớc ngoài dẫn đến xung đột pháp luật trong vấn đề này và gây ra không ít trở ngại trong xác định tƣ cách cá nhân. Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp lý và năng lực hành vi dân sự của công dân nƣớc ngoài, luật pháp các nƣớc thƣờng quy định ngƣời nƣớc ngoài có năng lực ngang hoặc tƣơng đƣơng với công dân nƣớc sở tại (trừ những ngoại lệ quy định trong các hệ thống luật cụ thể của mỗi quốc gia hoặc trong các điều ƣớc quốc tế). Một số nƣớc theo hệ thống luật Anh Mỹ áp dụng nguyên tắc luật nơi cƣ trú để xác định năng lực pháp lý và năng lực hành vi dân sự của công dân nƣớc ngoài. Đa số các nƣớc khác áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch là luật nơi ngƣời nƣớc ngoài có quốc tịch. Luật Việt Nam quy định: ngƣời nƣớc ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam nhƣ công dân Việt Nam, trừ những trƣờng hợp ngoại lệ8. Điều này có nghĩa là hành vi dân sự của ngƣời nƣớc ngoài tại Việt Nam đƣợc xác định theo luật Việt Nam (theo hệ thống luật nơi cƣ trú). Luật Việt Nam cũng quy định: năng lực hành vi dân sự của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó là công dân (luật quốc tịch)9. Nhƣ vậy, trong những trƣờng hợp cụ thể, năng lực hành vi của ngƣời nƣớc ngoài tại Việt Nam có thể đƣợc xác định theo hai hệ thống luật. Chẳng hạn, nếu cá nhân là thƣơng nhân ngƣời nƣớc ngoài muốn giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng với thƣơng nhân Việt Nam, năng lực hành vi của thƣơng nhân đó đƣợc xác định theo luật quốc tịch nơi thƣơng nhân đăng ký kinh doanh. Còn theo Luật Đầu tƣ Việt Nam, các hình thức đầu tƣ trực tiếp vốn nƣớc ngoài vào Việt Nam phải thành lập pháp nhân và đăng ký kinh doanh tại Việt Nam. . Căn cứ pháp luật xây dựng chế định pháp lý dân sự cho ngƣời nƣớc ngoài Các nƣớc xây dựng hoặc thỏa thuận xây dựng các chế định pháp lý dân sự cho ngƣời nƣớc ngoài dựa vào các chế độ: Chế độ đãi ngộ công dân; Chế độ tối huệ quốc; Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 18,19,20,21,22,23. Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 761 9 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 762 7 8 7 Chế độ đãi ngộ đặc biệt; Chế độ có đi, có lại và chế độ báo phục quốc10. + Địa vị pháp lý của ngƣời nƣớc ngoài ở Việt Nam Ngƣời nƣớc ngoài (còn gọi là ngoại kiều) là ngƣời cƣ trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam nhƣng không mang quốc tịch Việt Nam, đƣợc chia thành: Ngƣời nƣớc ngoài thƣờng trú; Ngƣời nƣớc ngoài tạm trú (dài hạn hoặc ngắn hạn) Ngƣời nƣớc ngoài thƣờng trú hoặc tạm trú có một số quyền sau đây: . Quyền cƣ trú Về cơ bản, ngƣời nƣớc ngoài đƣợc quyền cƣ trú trên lãnh thổ Việt Nam, địa bàn cƣ trú, thời hạn cƣ trú do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng quy định. . Quyền hành nghề Ngƣời nƣớc ngoài tự do lựa chọn nghề nghiệp trong khuôn khổ pháp luật Việt Nam. Luật pháp Việt Nam cũng nhƣ các nƣớc quy định rất rõ các ngành nghề cấm hoặc hạn chế ngƣời nƣớc ngoài. . Quyền sở hữu và thừa kế nhƣ: Phạm vi mức độ của các quyền này đƣợc quy định trong nhiều luật khác nhau Luật Nhà ở năm 2005 của Việt Nam: ngƣời nƣớc ngoài có quyền sở hữu nhà ở trong thời gian tiến hành đầu tƣ hoặc thời gian định cƣ, thƣờng trú dài hạn tại Việt Nam, nếu điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia không có quy định khác. Luật Đầu tƣ năm 2005 của Việt Nam: Nhà nƣớc bảo đảm, thừa nhận bảo vệ quyền sở hữu của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đầu tƣ trực tiếp vào Việt Nam… Bộ Luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam thừa nhận quyền sở hữu, thừa kế các tài sản hợp pháp của ngƣời nƣớc ngoài, ngoại kiều ở Việt Nam, trừ bất động sản ở Việt Nam. Ngoài ra, pháp luật Việt Nam còn thừa nhận các quyền khác nhƣ: . Quyền học tập; . Quyền tác giả và sở hữu công nghiệp; . Quyền trong hôn nhân và gia đình; . Quyền bảo vệ sức khỏe; . Quyền tố tụng dân sự… Trong những khuôn khổ nhất định, Việt Nam đảm bảo đầy đủ các quyền này tƣơng tự nhƣ công dân Việt Nam. Việc đảm bảo các quyền nhƣ vậy cho thấy Việt 10 Xem Bài đọc thêm số 2 cuối chƣơng. 8 Nam tôn trọng quyền bình đẳng giữa các dân tộc và thể hiện là một quốc gia hòa bình, hữu nghị và hợp tác. + Địa vị pháp lý của ngƣời Việt Nam ở nƣớc ngoài Địa vị pháp lý của ngƣời Việt Nam ở nƣớc ngoài do luật pháp của nƣớc ngoài nơi họ sinh sống, làm việc quy định; ngoài ra còn đƣợc quy định trong luật pháp Việt Nam và các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc thừa nhận. Các quyền và nghĩa vụ của ngƣời Việt Nam ở nƣớc ngoài đƣợc các cơ quan ngoại giao và lãnh sự của Việt Nam ở nƣớc ngoài bảo vệ. b. Pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế - Khái niệm pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế Pháp nhân là một tổ chức nhất định gồm một hay nhiều ngƣời đứng ra thành lập đƣợc pháp luật Nhà nƣớc của nƣớc sở tại quy định có quyền năng chủ thể. Không phải bất kỳ tổ chức nào cũng đƣợc công nhận có tƣ cách pháp nhân. Chỉ những tổ chức đƣợc thành lập theo trình tự thủ tục và có đủ điều kiện do pháp luật của Nhà nƣớc quy định hoặc tồn tại trên thực tế và đƣợc Nhà nƣớc công nhận thì mới có tƣ cách pháp nhân. Theo pháp luật Việt Nam, pháp nhân phải là tổ chức có đủ điều kiện sau đây: + Đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký công nhận; + Cơ cấu tổ chức chặt chẽ; sản đó; + Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài + Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập11. Pháp nhân có thể đƣợc thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, quỹ đa hội, quỹ từ thiện hoặc theo quyết định của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định. Nhƣ vậy, các cơ quan Nhà nƣớc, đơn vị vũ trang dựa trên ngân sách Nhà nƣớc nhƣng có dự toán độc lập, các đoàn thể quần chúng, tổ chức xã hội độc lập về tổ chức và tài sản, các tổ chức sản xuất kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế đƣợc thành lập một cách hợp pháp, có tổ chức và hạch toán kinh tế độc lập đều đƣợc công nhận là pháp nhân. Hay nói một cách khác có rất nhiều loại pháp nhân: pháp nhân kinh tế, pháp nhân chính trị, pháp nhân chính trị xã hội, pháp nhân giáo dục v.v… Đối với pháp nhân trong các giao dịch kinh tế phải là pháp nhân kinh tế. Quy chế tổ chức và hoạt động của các loại pháp nhân do pháp luật của Nhà nƣớc quy định tùy thuộc vào mục đích hoạt động của mỗi loại pháp nhân. Ở các quốc gia, pháp nhân đƣợc thành lập theo pháp luật của mỗi quốc gia nhất định. Thuật ngữ pháp nhân không nhất thiết là cá nhân hay nhiều ngƣời, trên thực tế các quốc gia căn cứ theo cơ cấu tổ chức của nó là có cơ cấu đầy đủ của một tổ chức 11 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 84 9 hay không. Theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005, ở Việt Nam thừa nhận loại pháp nhân là một cá nhân, đó là Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một cá nhân. Nói cách khác, việc công nhận một tổ chức có tƣ cách pháp nhân phải dựa trên cơ sở pháp luật của một nƣớc nhất định. Đa số cách quốc gia thừa nhận rằng một tổ chức đƣợc công nhận có tƣ cách pháp nhân ở nƣớc nó đƣợc thành lập thì cũng đƣợc công nhận có tƣ cách pháp nhân ở các nƣớc khác. Đối với Việt Nam, pháp nhân nƣớc ngoài là tổ chức hƣởng tƣ cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nƣớc ngoài và đƣợc công nhận là có quốc tịch nƣớc ngoài, việc này dẫn đến việc nghiên cứu quốc tịch pháp nhân. Quốc tịch của pháp nhân là cơ sở pháp lý quan trọng đặc biệt của pháp nhân thể hiện mối liên hệ pháp lý giữa pháp nhân với một Nhà nƣớc xác lập ra nó. Mối quan hệ pháp lý đặc biệt đó thể hiện tổ chức này đƣợc hƣởng tƣ cách pháp nhân theo quy định của pháp luật Nhà nƣớc đó bao gồm các quyền và nghĩa vụ hợp pháp đƣợc Nhà nƣớc bảo vệ. Khi hoạt động ở nƣớc ngoài, pháp nhân đƣợc Nhà nƣớc mình bảo hộ về mặt ngoại giao, việc hợp nhất, sáp nhập, chia, tách giải thể, chấm dứt tƣ cách và thanh lý, giải quyết vấn đề tài sản theo quy định của Nhà nƣớc mà pháp nhân mang quốc tịch. Việc xác định quốc tịch của pháp nhân tạo cơ sở xác định nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân, góp phần kiểm soát hoạt động của các pháp nhân, bảo vệ an ninh, chủ quyền và lợi ích kinh tế - xã hội của Nhà nƣớc nơi pháp nhân đặt trụ sở hoặc hoạt động. Trong thời kỳ hội nhập quốc tế về mọi mặt đời sống xã hội vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc củng cố vững chắc thêm niềm tin với các đối tác, quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên góp phần tạo điều kiện đẩy mạnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hóa, giao lƣu kinh tế, thƣơng mại, khoa học, kỹ thuật và văn hóa. Pháp luật các nƣớc đều có quy định về nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân. Theo pháp luật của nƣớc Pháp, nƣớc Đức và của nhiều nƣớc khác, pháp nhân đặt trung tâm quản lý ở nƣớc nào thì mang quốc tịch của nƣớc đó, không phân biệt nơi đăng ký thành lập hay tiến hành hoạt động của pháp nhân. Theo quan điểm này, nƣớc Pháp cho rằng nơi đặt trung tâm quản lý là nơi đặt trụ sở cơ quan lãnh đạo, nơi quyết định mọi công việc của pháp nhân. Khác với pháp luật của nƣớc Pháp, nƣớc Đức, pháp luật của Anh - Mỹ quy định rằng quốc tịch của pháp nhân tùy thuộc vào nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân khi thành lập, bất kể nơi đặt trụ sở chính hoặc nơi hoạt động của nó. Nghĩa là hồ sơ và điều lệ đăng ký thành lập tại đâu thì pháp nhân mang quốc tịch tại đó. Pháp luật của một số nƣớc khác nhƣ Ai Cập, Xi ri,... lại quy định áp dụng nguyên tắc quốc tịch pháp nhân tùy thuộc vào nơi trung tâm hoạt động của pháp nhân, bất kể nơi đặt trụ sở chính hoặc nơi đăng ký điều lệ pháp nhân khi thành lập, nghĩa là tùy thuộc vào nơi mà pháp nhân đang tiến hành các hoạt động trong phạm vi đăng ký của mình. Trong thời kỳ chiến tranh thế giới thứ nhất và thứ hai, một số nƣớc nhƣ nƣớc Anh, nƣớc Pháp còn quy định thêm rằng công dân của nƣớc nào nắm quyền kiểm soát pháp nhân thì pháp nhân đƣợc coi là mang quốc tịch của nƣớc đó. Quy định này chỉ nhằm khống chế hoạt động và kiểm soát chặt chẽ những pháp nhân do công dân của các nƣớc địch thủ trong chiến tranh kiểm soát. 10 Ở Việt Nam, từ trƣớc đến nay trên thực tế các pháp nhân đƣợc thành lập theo pháp luật Việt Nam đồng thời cũng đặt trụ sở và hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, những pháp nhân đó đƣợc công nhận là pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam. Các pháp nhân ở Việt Nam đƣợc xác lập theo từng nguồn luật nhất định, theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005 và các văn bản sửa đổi, bổ sung, gồm có: Doanh nghiệp Nhà nƣớc; Doanh nghiệp là Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; Doanh nghiệp là Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một tổ chức; Doanh nghiệp là Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một cá nhân; Doanh nghiệp là Công ty cổ phần; Doanh nghiệp là Công ty hợp danh. Ở Việt Nam, loại hình Hợp tác xã đƣợc quy định tại một luật riêng - Luật Hợp tác xã năm 2012, đây là đặc thù của một quốc gia định hƣớng xã hội chủ nghĩa, đối với các quốc gia nhƣ Việt Nam, doanh nghiệp Nhà nƣớc và hợp tác xã là thành phần kinh tế then chốt. Theo đó, hợp tác xã là loại hình có tƣ cách pháp nhân nhƣ doanh nghiệp và chịu trách nhiệm hữu hạn. Doanh nghiệp tƣ nhân ở Việt Nam đƣợc điều chỉnh theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005 nhƣng không có tƣ cách pháp nhân mà chỉ có tƣ cách cá nhân và phải chịu trách nhiệm vô hạn, hầu hết các pháp nhân còn lại kể cả hợp tác xã chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn. Tƣ cách pháp nhân của các thành phần kinh tế đầu tƣ vào Việt Nam đƣợc xác lập tại Luật Đầu tƣ Việt Nam năm 2005 và các văn bản sửa đổi bổ sung, theo đó các hình thức đầu tƣ vào Việt Nam12, bao gồm: Các hình thức đầu tư trực tiếp Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tƣ trong nƣớc hoặc 100% vốn của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Loại này có tƣ cách pháp nhân tại Việt Nam với loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn; Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Loại này có tƣ cách pháp nhân tại Việt Nam với loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, gồm có: Doanh nghiệp tổ chức và hoạt động theo Luật doanh nghiệp; Tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ đầu tƣ và các tổ chức tài chính khác theo quy định của pháp luật; Cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học, văn hóa, thể thao và các cơ sở dịch vụ khác có hoạt động đầu tƣ sinh lợi; Các tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Ngoài các tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều này, nhà đầu tƣ trong nƣớc đƣợc đầu tƣ để thành lập hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo Luật hợp tác xã; hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật. 12 Luật Đầu tƣ Việt Nam năm 2005, từ Điều 21 đến Điều 26. 11 Đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT. Loại này thƣờng không làm phát sinh tƣ cách pháp nhân mới mà chỉ dựa vào tƣ cách pháp nhân liên kết theo luật quốc tịch. Các hình thức đầu tƣ trực tiếp khác nhƣ: đầu tƣ phát triển kinh doanh; mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ; đầu tƣ thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; các hình thức đầu tƣ trực tiếp khác cũng tƣơng tự nhƣ vậy. Đầu tư phát triển kinh doanh Các hình thức đầu tƣ phát triển kinh doanh nhƣ: mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh; đổi mới công nghệ, nâng cao chất lƣợng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trƣờng. Tùy theo loại hình liên kết hay loại hình hợp đồng mà hình thành tƣ cách pháp nhân mới hay không hình thành tƣ cách pháp nhân mới. Đầu tƣ theo hình thức góp vốn, mua cổ phần và sáp nhập, mua lại Nhà đầu tƣ đƣợc góp vốn, mua cổ phần của các công ty, chi nhánh tại Việt Nam. Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đối với một số lĩnh vực, ngành, nghề do Chính phủ quy định; Nhà đầu tƣ đƣợc quyền sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh. Điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo quy định của Luật Đầu tƣ, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đầu tư gián tiếp Nhà đầu tƣ thực hiện đầu tƣ gián tiếp tại Việt Nam theo các hình thức sau đây: Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác; Thông qua quỹ đầu tƣ chứng khoán; Thông qua các định chế tài chính trung gian khác. Đầu tƣ thông qua mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác của tổ chức, cá nhân và thủ tục thực hiện hoạt động đầu tƣ gián tiếp theo quy định của pháp luật về chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Các hình thức đầu tƣ gián tiếp thƣờng không làm pháp sinh tƣ cách pháp nhân mới tại Việt Nam. Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 không quy định nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân. Nhƣng khi xem xét vấn đề năng lực pháp luật của pháp nhân nƣớc ngoài, tại khoản 1 điều 765 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định phải căn cứ vào pháp luật của nƣớc nơi pháp nhân đó thành lập. Nhƣ vậy, Bộ Luật Dân sự Việt Nam một cách gián tiếp thừa nhận nguyên tắc quốc tịch của pháp nhân tùy thuộc vào nơi thành lập pháp nhân (nguyên tắc luật quốc tịch) và do đó tất cả những pháp nhân không mang quốc tịch Việt Nam đều đƣợc coi là pháp nhân nƣớc ngoài. Do các nƣớc khác nhau quy định khác nhau về nguyên tắc xác định quốc tịch pháp nhân không giống nhau, trên thực tế không tránh khỏi trƣờng hợp một pháp nhân đƣợc hai hay nhiều nƣớc đồng thời coi là pháp nhân mang quốc tịch của nƣớc mình (theo quá trình đầu tƣ hợp tác chẳng hạn). Để giải quyết hiện tƣợng này các nƣớc phải ký kết với nhau điều ƣớc quốc tế nhằm thống nhất nguyên tắc xác định quốc tịch pháp nhân cũng nhƣ thừa nhận tƣ cách pháp nhân của các tổ chức đƣợc thành lập và hoạt động theo pháp luật của các nƣớc hữu quan. - Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nƣớc ngoài 12 + Đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nƣớc ngoài Trong quá trình đầu tƣ theo Luật Đầu tƣ của một số quốc gia, cùng một lúc, pháp nhân nƣớc ngoài phải tuân thủ hai hệ thống pháp luật là luật quốc tịch và luật nơi pháp nhân đang hoạt động (còn gọi là luật nƣớc sở tại), nhƣng đa số các nƣớc ƣu tiên tuân thủ luật nơi pháp nhân đang hoạt động. Theo quy chế này, pháp nhân nƣớc ngoài không những đƣợc Nhà nƣớc nƣớc mình bảo hộ về mặt ngoại giao mà còn đƣợc hƣởng các quy chế theo pháp nhân nƣớc sở tại. Các nƣớc có chế độ chính trị khác nhau, phát triển nền kinh tế theo những mục tiêu khác nhau, sự tác động của xu thế quốc tế hóa đời sống quốc tế, quan hệ ngoại giao giữa các nƣớc mà quy chế pháp lý về pháp nhân nƣớc ngoài thể hiện sự thông thoáng hay không. + Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nƣớc ngoài ở Việt Nam Luật pháp Việt Nam thừa nhận tƣ cách pháp nhân nƣớc ngoài theo Luật quốc tịch. Tuy nhiên, một số lĩnh vực nhƣ hợp tác đầu tƣ phải tuân thủ luật Việt Nam về tƣ cách pháp nhân của các chủ đầu tƣ (các hình thức đầu tƣ trực tiếp, gián tiếp theo Luật Đầu tƣ Việt Nam năm 2005). Trong lĩnh vực TMQT, các hợp đồng thƣơng mại đƣợc giao kết giữa thƣơng nhân Việt Nam và thƣơng nhân nƣớc ngoài (có tƣ cách pháp nhân đầy đủ tại nƣớc đăng ký thành lập) đƣợc xem có hiệu lực về mặt chủ thể. + Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân Việt Nam ở nƣớc ngoài Trong quan hệ quốc tế, việc các pháp nhân Việt Nam hoạt động trên lãnh thổ một số nƣớc là tất yếu của quá trình hội nhập, phát triển kinh tế. Luật Đầu tƣ Việt Nam cũng khẳng định các hình thức đầu tƣ của cá nhân, pháp nhân Việt Nam ra nƣớc ngoài: “Đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư”13. Ngoài ra nhà đầu tƣ ra nƣớc ngoài có nghĩa vụ: Tuân thủ pháp luật của nƣớc tiếp nhận đầu tƣ; Chuyển lợi nhuận và các khoản thu nhập từ việc đầu tƣ ra nƣớc ngoài về nƣớc theo quy định của pháp luật; Thực hiện chế độ báo cáo định kỳ về tài chính và hoạt động đầu tƣ ở nƣớc ngoài; thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nƣớc Việt Nam; khi kết thúc đầu tƣ ở nƣớc ngoài, chuyển toàn bộ vốn, tài sản hợp pháp về nƣớc theo quy định của pháp luật; Trƣờng hợp nhà đầu tƣ chƣa chuyển về nƣớc vốn, tài sản, lợi nhuận và các khoản thu nhập từ việc đầu tƣ ở nƣớc ngoài quy định tại khoản 2 và khoản 5 Điều này thì phải đƣợc sự đồng ý của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền14. Các pháp nhân Việt Nam ở nƣớc ngoài trƣớc tiên tuân thủ Luật Quốc tịch Việt Nam, không có nghĩa là khi hoạt động tại nƣớc ngoài các yêu cầu về pháp nhân Việt Nam bị phủ nhận. Các hành vi hoạt động tại nƣớc ngoài chỉ đƣợc Chính phủ Việt Nam cho phép khi hội đủ các yêu cầu pháp lý của Việt Nam trong đó có yêu cầu về tƣ cách 13 14 Luật Đầu tƣ Việt Nam năm 2005, Điều 3, Khoản 14. Luật Đầu tƣ Việt Nam năm 2005, Điều 78. 13 pháp nhân Việt nam. Ngoài ra, khi hoạt động trên lãnh thổ nƣớc ngoài pháp nhân Việt Nam phải tuân thủ các cam kết, điều ƣớc mà Việt Nam đã tham gia ký kết và luật pháp của nƣớc sở tại nhƣng không đƣợc trái với luật pháp Việt Nam, đồng thời tự chịu trách nhiệm dân sự về tài sản của mình. Nhà nƣớc ta chỉ thực hiện bảo hộ ngoại giao đối với những quyền lợi hợp pháp của pháp nhân và tạo mọi điều kiện để pháp nhân hoạt động có hiệu quả. c. Các tổ chức quốc tế, chủ thể của công pháp quốc tế - Khái niệm tổ chức quốc tế Theo Công ƣớc Viên 1969: thuật ngữ “Tổ chức quốc tế” dùng để chỉ một tổ chức liên chính phủ15; Với khái niệm trên, cần phân biệt tổ chức quốc tế với các tổ chức không phải là chủ thể của luật quốc tế. Tổ chức quốc tế là sự liên kết các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế, hình thành trên cơ sở điều ƣớc quốc tế, có quyền năng chủ thể của luật quốc tế, có cơ quan hoạt động, cơ cấu chặt chẽ để duy trì hoạt động thƣờng xuyên của tổ chức theo đúng cam kết, tôn chỉ hoạt động đã đặt ra. Ví dụ: EU, ASEAN… Cơ sở để phân biệt tổ chức quốc tế với các tổ chức không phải tổ chức quốc tế là ở những điểm sau: Thứ nhất, chủ thể của tổ chức quốc tế là các quốc gia có chủ quyền, điều này phân biệt các tổ chức quốc tế liên Chính phủ với các tổ chức quốc tế phi Chính phủ. Các tổ chức quốc tế phi Chính phủ bản thân nội tại khi hình thành là những tổ chức không trực thuộc Chính phủ của một quốc gia nào đó mà chỉ đƣợc Chính phủ nƣớc đó cho phép hoạt động trong khuôn khổ luật pháp quốc gia, các chủ thể này có thể tự liên kết với nhau trên phƣơng diện quốc tế nhƣng không đầy đủ tƣ cách của một chủ thể quốc tế. Địa vị và mức độ uy tín của các tổ chức phi Chính phủ phụ thuộc vào lịch sử hình thành, thành tích hoạt động. Ví dụ: Hiệp hội trọng tài quốc tế. Thứ hai, tổ chức quốc tế liên Chính phủ hình thành trên các điều ƣớc quốc tế, các điều ƣớc này có những tên gọi khác nhau nhƣ: Hiến chƣơng, công ƣớc, tuyên bố, quy chế…và rõ ràng, các điều ƣớc này đƣợc bảo vệ bằng sức mạnh cƣỡng chế của các nƣớc đã tham gia ký kết. Trong khi đó, các quy định, quy tắc của các tổ chức phi chính phủ mang tính chất tập quán, ứng xử, hội nghị, diễn đàn… mà sức mạnh cƣỡng chế của nó thƣờng dựa vào các cơ quan tố tụng quốc gia. Thứ ba, các tổ chức quốc tế có quyền năng đầy đủ của một chủ thể quốc tế, quyền năng này đƣợc các quốc gia thành viên bảo vệ vì mục đích sinh ra chúng là vì lợi ích của các quốc gia. Thứ tƣ, các tổ chức quốc tế có cơ cấu tổ chức, có điều lệ hoạt động, có trụ sở thƣờng trực để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của mình và là nơi đƣa ra các quyết sách có tầm ảnh hƣởng lớn đối với các quốc gia thành viên, khu vực cũng nhƣ trên thế giới. Nhiều tổ chức không phải tổ chức quốc tế cũng có cơ cấu tổ chức, trụ sở hoạt động ổn định, tuy nhiên ảnh hƣởng của nó không nhƣ các tổ chức quốc tế. 15 Công ƣớc Viên 1969 về điều luật quốc tế, Điều 2, Khoản 1, Điểm i. 14 Việc phân biệt này có ý nghĩa rất lớn đối với các chủ thể hoạt động TMQT trong việc vận dụng các căn cứ pháp lý có tính chất quốc tế chuẩn mực từ các điều ƣớc quốc tế song phƣơng, đa phƣơng, khu vực hoặc vận dụng những quy tắc, tập quán của các tổ chức phi Chính phủ có lợi giúp cho các hành vi thƣơng mại quốc tế hoàn thiện và hiệu quả hơn. - Các loại tổ chức quốc tế Có nhiều cách để phân loại tổ chức quốc tế, sau đây là một số cách phổ biến Căn cứ theo các tiêu chí thành viên, tổ chức quốc tế được chia thành: Tổ chức quốc tế toàn cầu, là những tổ chức quốc tế có phạm vi hoạt động mang tính toàn cầu nhƣ tổ chức Liên hiệp quốc (UN); Tổ chức quốc tế khu vực, là những tổ chức hình thành mang tính địa lý, dân tộc, tôn giáo…nhƣ Liên hiệp Châu Âu (EU), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN); Tổ chức quốc tế liên khu vực, là những tổ chức không mang tính địa lý, sắc tộc, tôn giáo theo khu vực mà là sự liên kết giữa các khu vực vì một lợi ích chung nào đó nhƣ khối quân sự Bắc đại tây dƣơng (NATO). Căn cứ vào phạm vi hoạt động, tổ chức quốc tế được chia thành: Tổ chức quốc tế chung, là tổ chức quốc tế hoạt động với phạm vi rộng, theo đuổi nhiều mục đích khác nhau nhƣ UN, EU, ASEAN; Tổ chức quốc tế hoạt động chuyên môn, là tổ chức quốc tế hoạt động với phạm vi hẹp trong những lĩnh vực nhất định nhƣ Tổ chức thƣơng mại thế giới (WTO), Tổ chức nông lâm thế giới (FAO). Nhìn chung, địa vị pháp lý của các tổ chức quốc tế thể hiện trên các phƣơng diện: Thứ nhất, tính quyền năng của nó phụ thuộc vào nguồn luật tạo dựng nên nó là luật quốc tế mà các chủ thể xây dựng nên chứ không phụ thuộc vào luật quốc gia, phạm vi quyền hạn đƣợc thể hiện bằng cam kết trong các điều ƣớc đã đƣợc xây dựng, quyền này còn đƣợc gọi là quyền năng phái sinh, quyền năng trong phạm vi nhất định. Ví dụ: WTO chỉ tham gia các điều ƣớc quốc tế liên quan đến lĩnh vực thƣơng mại. Thứ hai, quyền và nghĩa vụ của các tổ chức quốc tế đƣợc xác định tùy theo tôn chỉ, mục đích hoạt động, phạm vi hoạt động của nó, nhƣng thƣờng có các quyền cơ bản sau: Quyền đƣợc tham gia ký kết các điều ƣớc quốc tế; Quyền đƣợc hƣởng các quyền ƣu đãi và miễn trừ ngoại giao; Quyền đƣợc tiếp nhận các đại diện của các quốc gia thành viên và tiếp nhận các quan sát viên thƣờng trực của các quốc gia chƣa phải là thành viên cử đến; Quyền đƣợc trao đổi đại diện của các tổ chức; Quyền đƣợc yêu cầu có các kết luận tƣ vấn của Liên hiệp quốc, Tòa án quốc tế; Quyền đƣợc tham gia giải quyết tranh chấp giữa các thành viên với nhau và giữa các thành viên với các tổ chức quốc tế; Quyền đƣợc hƣởng quy định của điều ƣớc mà tổ chức tham gia ký kết với các thành viên hoặc ký với các tổ chức quốc tế khác. 15 - Quy chế pháp lý của các tổ chức quốc tế Việc tìm hiểu quy chế pháp lý của tổ chức quốc tế giúp chúng ta hiểu rõ hơn cơ cấu tổ chức, chức năng hoạt động, thẩm quyền, nghĩa vụ của các thành viên để qua đó hiểu đƣợc những ảnh hƣởng, tác động mà tổ chức này mang lại. Quy chế thành viên: ngay khi thành lập, trong điều lệ của tổ chức phải quy định rõ những tiêu chuẩn của thành viên, quyền, nghĩa vụ của các thành viên; các thành viên chính thống của tổ chức là các quốc gia có độc lập chủ quyền thực thụ. Tuy vậy, tổ chức quốc tế cũng thừa nhận các thành viên là một số tổ chức quốc tế khác tùy theo mục tiêu hoạt động của mình. Các thành viên của tổ chức quốc tế có những quyền và nghĩa vụ cơ bản sau: Quyền bình đẳng khi tham gia hoạt động của tổ chức nhƣ: quyền tham gia ý kiến, quyền thảo luật, quyền bầu phiếu; Quyền đƣợc cử đại diện đến các tổ chức quốc tế; Quyền đƣợc ứng cử vào các cơ quan của tổ chức quốc tế; Quyền rút khỏi tổ chức quốc tế; Quyền đƣợc hƣởng các khoản viện trợ, giúp đỡ tài chính của tổ chức quốc tế; Bên cạnh các quyền, các thành viên phải có những nghĩa vụ tƣơng ứng nhƣ: Tôn trọng các quy định và thực hiện đúng các cam kết của tổ chức; Đóng góp tài chính và các nghĩa vụ vật chất theo quy định; Dành cho tổ chức quyền ƣu đãi và miễn trừ cần thiết. Điều kiện và thủ tục gia nhập tổ chức quốc tế: Tùy theo mục đích và chức năng hoạt động, các tổ chức quốc tế đều đƣa ra các điều kiện và thủ tục để trở thành thành viên của tổ chức nhƣ: tự nguyện tuân thủ mục đích, nguyên tắc hoạt động của tổ chức, có đủ khả năng để thể hiện các quyền cho phép và gánh vác đƣợc các nghĩa vụ của tổ chức… Về thủ tục gia nhập, các tổ chức quốc tế có những thủ tục gia nhập rất khác nhau, trong khuôn khổ nghiên cứu không đề cập chi tiết đến vấn đề này. Rút khỏi tổ chức quốc tế Rút khỏi tổ chức quốc tế là hành vi đơn phƣơng của các quốc gia tự nguyện đề đạt sự chấm dứt tƣ cách thành viên của mình; Rút khỏi tổ chức quốc tế là quyền của các thành viên trên cơ sở thẩm quyền của các quốc gia theo những lý do nhất định, việc rút khỏi tổ chức quốc tế của các thành viên làm chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các thành viên đó và làm ảnh hƣởng đến hoạt động của tổ chức nếu là thành viên chủ yếu. Do vậy, các tổ chức thƣờng xây dựng quy chế chặt chẽ cho vấn đề này; Khai trừ khỏi tổ chức quốc tế Khai trừ khỏi tổ chức quốc tế là chế tài cho các thành viên vi phạm nghiêm trọng cam kết, điều lệ cũng nhƣ luật pháp quốc tế đã tạo dựng nên. Việc khai trừ làm chấm dứt tƣ cách thành viên, quyền và nghĩa vụ. Tùy theo mức độ vi phạm và tùy theo tổ 16 chức quốc tế mà việc khai trừ là vĩnh viễn hoặc sau này có thể kết nạp lại nếu đáp ứng các quy định, điều kiện của tổ chức. Đình chỉ quy chế thành viên của tổ chức Đình chỉ quy chế thành viên của tổ chức là chế tài dành cho các thành viên vi phạm nghiêm trọng các quy định của tổ chức nhƣng chƣa đến mức khai trừ. Sau thời hạn đình chỉ và thực hiện nghiêm túc các quy định phục hồi trong thời gian đình chỉ, tƣ cách thành viên sẽ đƣợc khôi phục lại nhƣ ban đầu. Các cơ quan của tổ chức quốc tế Các tổ chức quốc tế thƣờng không có những cơ cấu chung, mà mỗi tổ chức có những cơ cấu riêng theo yêu cầu hoạt động của nó, nhƣng thƣờng có hai cơ quan chính là: cơ quan toàn thể, là cơ quan có sự tham gia của đại diện các quốc gia thành viên. Ví dụ: Đại hội đồng Liên Hiệp quốc. Cơ quan đại diện, là cơ quan có sự tham gia với số lƣợng nhất định các thành viên. Trên thực tế, các cơ quan này là cơ quan thƣờng trực của tổ chức quốc tế đó. Ví dụ: Hội đồng bảo an của Liên hiệp quốc là cơ quan thƣờng trực của Liên Hiệp quốc. Nhân viên của tổ chức quốc tế Nhân viên của tổ chức quốc tế gồm viên chức và các chuyên gia. Viên chức của tổ chức quốc tế là những ngƣời đƣợc bầu theo thể thức bầu cử hoặc tuyển dụng theo nhiệm kỳ và hƣởng lƣơng theo một hệ thống lƣơng đã định trƣớc của tổ chức. Chuyên gia của tổ chức quốc tế là những ngƣời đƣợc thuê hoặc làm việc theo chế độ hợp đồng. Chức năng hoạt động chính của tổ chức quốc tế Chức năng thứ nhất: tham gia xây dựng và thực hiện luật pháp quốc tế. Các tổ chức quốc tế trực tiếp xây dựng ra các điều ƣớc, cam kết quốc tế, thừa nhận các tập quán quốc tế. Gián tiếp đƣa ra các sáng kiến, tổ chức hội nghị, thảo luận, bàn bạc đƣa ra các giải pháp cho các nƣớc thành viên. Chức năng thứ hai: xây dựng, hoàn thiện cơ cấu, phát triển ngân sách của tổ chức. Các tổ chức quốc tế ngoài chức năng xây dựng luật pháp quốc tế còn phải không ngừng hoàn thiện, duy trì và phát triển, nâng cao tầm ảnh hƣởng, sức mạnh của tổ chức mình, vì thế phải thƣờng xuyên phát triển cơ cấu tổ chức, năng lực tài chính kể cả sử dụng sức mạnh quân sự của các nƣớc thành viên. d. Quốc gia, chủ thể đặc biệt của tƣ pháp và công pháp quốc tế - Quốc gia trong công pháp quốc tế Trong công pháp quốc tế, quốc gia trở thành những chủ thể chủ yếu. Về cơ bản, khái niệm quốc gia đƣợc nhận biết trên các dấu hiệu đầy đủ sau: Có lãnh thổ riêng; Có dân cƣ và chế độ quốc tịch riêng; Có hiến pháp, có cơ cấu tổ chức bộ máy chặt chẽ; Có cơ quan đại diện cho dân cƣ; Có cơ quan bảo vệ dân cƣ, lãnh thổ. Hầu hết các quốc gia ngày nay theo thể chế cộng hòa, tức là bộ máy Nhà nƣớc làm việc và hoạt động theo nguyên tắc dân chủ số đông không còn quân chủ chuyên 17 chế nhƣ trong xã hội phong kiến nữa. Tuy nhiên, các kiểu cộng hòa và mục đích phát triển xã hội của Nhà nƣớc rất khác nhau nhƣng có thể quy thành ba kiểu cơ bản: Nhà nƣớc cộng hòa tƣ sản nhƣ Hoa Kỳ (Mỹ), Nga, Nhật, Đức… Nhà nƣớc cộng hòa xã hội chủ nghĩa nhƣ Việt Nam, Trung Quốc… Nhà nƣớc cộng hòa dân chủ nhân dân nhƣ Triều Tiên, Lào… Quốc gia có các quyền năng cơ bản sau: Quyền lập pháp, hành pháp, tƣ pháp độc lập tự quyết trên lãnh thổ của mình, không phụ thuộc vào các quốc gia bên ngoài và chống lại mọi sự can thiệp bất hợp lý từ bên ngoài; Quyền tự quyết trong lĩnh vực đối nội, đối ngoại trong đó quyền đối nội là quan trọng nhất. Quốc gia thực hiện quyền tài phán trên lãnh thổ của mình đối với mọi ngƣời công dân và mọi sự việc, sự vật; Quốc gia có quyền bình đẳng đối với quốc gia khác và có quyền tự vệ chính đáng. Ngoài các quyền cơ bản trên, quốc gia còn có các nghĩa vụ cơ bản: không đƣợc can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác; tôn trọng quyền tự quyết quyền con ngƣời của các quốc gia khác; giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hòa giải, hòa bình; không sử dụng các sức mạnh quân sự, kinh tế, chính trị…để đe dọa; phải tuân thủ luật pháp quốc tế và các cam kết quốc tế. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của quốc gia đƣợc xác định theo các giai đoạn phát triển của lịch sử nhân loại và sự tiến bộ chung của loài ngƣời. Trong các giai đoạn lịch sử, quyền và nghĩa vụ của nhiều quốc gia phải trả giá bằng xƣơng máu của chính nhân dân mình. Trong giai đoạn hiện nay, quyền nghĩa vụ cơ bản của quốc gia đƣợc phát sinh từ các nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế. Một quốc gia có độc lập chủ quyền là quốc gia thực hiện đầy đủ chủ quyền của mình, đồng thời phải thực hiện đầy đủ các cam kết quốc tế, trừ một số trƣờng hợp quốc gia tự hạn chế một số quyền của mình nhƣ khi tham gia vào liên bang. Về mặt cơ cấu, quốc gia có hai loại: Quốc gia đơn nhất, là quốc gia chỉ có một hệ thống bộ máy Nhà nƣớc nhƣ Việt Nam, Trung Quốc, Lào, Campuchia… Quốc gia liên bang, là quốc gia có một Nhà nƣớc liên bang và nhiều Nhà nƣớc tiểu bang nhƣ Hoa Kỳ, Nga… Đa số các quy phạm quốc tế đƣợc các quốc gia xây dựng, vì thế các quy phạm của luật quốc tế điều chỉnh quan hệ chủ yếu giữa các quốc gia. Các nguyên tắc cơ bản nhất trong TMQT giữa các quốc gia đƣợc điều chỉnh bằng các cam kết quốc tế nhƣ hiệp định thƣơng mại song phƣơng, đa phƣơng…xuất phát từ luật quốc tế đƣợc xây dựng giữa các quốc gia với nhau trên nhiều phƣơng diện trong đó có thƣơng mại. - Quốc gia trong tƣ pháp quốc tế Nhà nƣớc là một khái niệm chung, trong thực tế Nhà nƣớc là một bộ máy các cơ quan từ trung ƣơng đến địa phƣơng. Trong quan hệ quốc tế nhiều cơ quan Nhà nƣớc nhƣ doanh nghiệp của Chính phủ, một số cơ quan của bộ, cơ quan đại sứ, đại diện, tòa án dân sự quốc gia, tòa án kinh tế quốc gia…có tham gia vào quan hệ dân sự, thƣơng 18 mại, vì vậy khác với công pháp quốc tế, trong tƣ pháp quốc tế quốc gia trở thành chủ thể đặc biệt chứ không phải chủ thể cơ bản, thể hiện khi tham gia vào các mối quan hệ xã hội đó, quốc gia đƣợc hƣởng quy chế pháp lý đặc biệt, không những không ngang hàng với các cá nhân và pháp nhân mà còn đƣợc hƣởng quyền miễn trừ tƣ pháp tuyệt đối. Xuất phát từ những nguyên tắc cơ bản trong công pháp quốc tế là tôn trọng độc lập chủ quyền quốc gia và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia nên Nhà nƣớc hoặc bất kỳ cơ quan của Nhà nƣớc này không có quyền xét xử Nhà nƣớc hoặc cơ quan của Nhà nƣớc khác. Tuy nhiên, so với cá nhân và pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế, Nhà nƣớc có quyền miễn trừ tƣ pháp tuyệt đối của quốc gia trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài, đƣợc thể hiện trong một số điều ƣớc quốc tế nhƣ Công ƣớc Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao. Theo Điều 31 của công ƣớc này, những ngƣời đƣợc hƣởng quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao theo quy định của công ƣớc thì đƣợc hƣởng quyền miễn trừ xét xử hình sự, dân sự, hành chính. Ví dụ: Các viên chức ngoại giao đƣợc hƣởng quyền miễn trừ xét xử dân sự, trừ ba trƣờng hợp sau đây: Tham gia các vụ kiện liên quan tới bất động sản tƣ nhân trên lãnh thổ nƣớc sở tại, nếu viên chức ngoại giao có hành vi thể hiện bất động sản nhân danh cá nhân mình; Tham gia các vụ kiện thừa kế không nhân danh quốc gia cử đại diện; Tham gia các vụ kiện liên quan đến các hoạt động nghề nghiệp hoặc thƣơng mại mà viên chức ngoại giao đó thực hiện ở ƣớc sở tại ngoài phạm vi, nhiệm vụ, chức năng chính thức của mình. Ngoài ba trƣờng hợp trên, các tranh chấp dân sự liên quan đến những ngƣời đƣợc hƣởng quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao đƣợc giải quyết bằng con đƣờng ngoại giao, trừ trƣờng hợp quốc gia cử viên chức đó hoặc bản thân viên chức đó đồng ý tham gia tố tụng tại tòa án. Ở Việt Nam, quyền ƣu đãi miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quan đại diện của các quốc tế tại Việt Nam đƣợc quy định ở Điều 12, Pháp lệnh về Quyền ƣu đãi, miễn trừ danh cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự nƣớc ngoài và cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam ngày 23 tháng 8 năm 1993, có những quy định giống với quy định tại Điều 31, Công ƣớc Viên năm 1931 về quan hệ ngoại giao. Ngoài các chủ thể cơ bản nêu trên, trong quan hệ quốc tế các chủ thể sau cũng đƣợc xem là chủ thể của luật quốc tế: Các dân tộc đấu tranh thực hiện quyền tự quyết. Luật pháp quốc tế thừa nhận các dân tộc nào đang đấu tranh thực hiện quyền tự quyết theo các dấu hiệu nhất định thì có thể trở thành chủ thể của luật pháp quốc tế nhƣ: Tồn tại cuộc đấu tranh trên thực tế với mục đích chân chính là thành lập quốc gia có độc lập chủ quyền; có cơ quan lãnh đạo cuộc đấu tranh hợp pháp và đại diện cho dân tộc đó trong quan hệ quốc tế; Cần chú ý, thuật ngữ “Nhân dân” không phải là chủ thể của luật quốc tế. Tại Điều 1, Hiến chƣơng của Liên Hiệp quốc, không có từ “Nhân dân” mà chỉ có thuật ngữ 19 “Quyền tự quyết của nhân dân”. Càng không nên dùng thuật ngữ “Dân tộc” vì hầu hết các quốc gia đều là thực thể thống nhất của nhiều dân tộc nhƣ Việt Nam. Vì vậy, nhân dân là nhân tố quan trọng phản ảnh ý chí của quốc gia trên trƣờng quốc tế mà không phải nhân dân là chủ thể của luật quốc tế. Các thực thể mang tính chất quốc gia Đó là các vùng lãnh thổ, thành phố hình thành trong mục đích tranh chấp về chủ quyền lãnh thổ giữa các quốc gia. Nó đƣợc hình thành trên cơ sở điều ƣớc quốc tế hoặc các quyết định của tổ chức quốc tế, tồn tại nhƣ các quốc gia có quyền năng chủ thể hạn chế. Các khu vực này có: Hiến pháp riêng hoặc văn bản tƣơng tự nhƣ hiến pháp; Có lực lƣợng vũ trang không thực thụ, mang tính phòng ngự, bảo vệ biên giới hoặc giữ gìn trật tự công cộng. Đa số các vùng lãnh thổ này nằm dƣới sự giám sát của các quốc gia hoặc các tổ chức sáng lập ra nó. Ví dụ: Tòa thánh Vaticăng, có lãnh thổ riêng, có cơ quan quyền lực và cơ quan quản lý, có hoạt động ngoại giao với các quốc gia thừa nhận nó, dân cƣ của Vaticăng chỉ gồm các quan chức giữ các chức vụ của giáo hội. 1.2.3. Xây dựng và ban hành luật quốc tế Ngày nay, các quốc gia trên thế giới đều là Nhà nƣớc cộng hòa, việc xây dựng và ban hành luật quốc gia không phải do ngƣời đứng đầu là nhà vua nhƣ các xã hội phong kiến. Tùy theo thể chế chính trị, loại Nhà nƣớc, các quy phạm pháp luật của các ngành luật khác nhau của quốc gia chủ yếu do các cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền xây dựng. Các cơ quan đó có thể là Quốc hội hay Nghị viện, Chính phủ hay các Bộ quản lý chuyên ngành. Nhƣng việc thông qua luật là do các cơ quan đại diện của dân nhƣ cơ quan dân biểu ở địa phƣơng (ở Việt Nam là hội đồng nhân dân), cơ quan đại diện nhân dân tối cao ở trung ƣơng nhƣ nghị viên, quốc hội (ở Việt Nam là quốc hội) sau khi đã tham khảo và đƣợc sự thống nhất của nhân dân thông qua đại diện nhân dân. Việc xây dựng và ban hành quy phạm luật quốc tế đƣợc tiến hành theo những thủ tục và trình tự không giống nhƣ luật quốc gia đã nêu. Trong quan hệ quốc tế, các quốc gia là những thực thể độc lập, có chủ quyền và bình đẳng với nhau. Vì thế, không một quốc gia nào có quyền đặt ra pháp luật buộc quốc gia khác phải tuân theo. Không có một Nhà nƣớc chung cho các quốc gia vì Nhà nƣớc hình thành và phát triển theo lãnh thổ quốc gia, cũng nhƣ không có một cơ quan nào đứng trên các quốc gia có chủ quyền để xây dựng nên các quy phạm luật quốc tế. Một số tổ chức đứng đầu thế giới nhƣ Liên Hiệp quốc chỉ hội đủ các dấu hiệu của một tổ chức quốc tế mà không hội đủ các dấu hiệu của một Nhà nƣớc. Các nguyên tắc và quy phạm luật quốc tế nằm trong điều ƣớc quốc tế do các quốc gia cùng nhau xây dựng nên, thông qua đàm phán, trên cơ sở thƣơng lƣợng nhằm đạt đƣợc thỏa thuận chung. Các quy phạm tập quán quốc tế cũng do chính các quốc gia thỏa thuận cùng nhau chấp nhận áp dụng. Nhƣ vậy, trong luật quốc tế, chủ thể xây dựng nên quy phạm luật quốc tế cũng chính là chủ thể thực hiện, áp dụng quy phạm đó, chính vì vậy, luật quốc tế có những đặc điểm khác biệt với luật quốc gia. 1.2.4. Phương pháp điều chỉnh luật pháp quốc tế 20 Phƣơng pháp điều chỉnh của luật pháp đƣợc hiểu là cách thức tác động của pháp luật tới các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật. Ví dụ: phƣơng pháp điều chỉnh chính của ngành Luật Hình sự là trừng phạt. Phƣơng pháp điều chỉnh của luật pháp là một trong các cơ sở quan trọng để phân biệt các ngành luật với nhau. Đối với Việt Nam, ngành Luật Dân sự có phƣơng pháp tác động là bình đẳng, tôn trọng ý chí của các bên tham gia quan hệ pháp luật; ngành Luật Hành chính, Hình sự có phƣơng pháp tác động là quyền uy Nhà nƣớc bên cạnh các phƣơng pháp giáo dục, khôi phục. a. Phƣơng pháp điều chỉnh của công pháp quốc tế Khác với các ngành luật quốc gia, luật pháp quốc tế xuất phát từ sự thƣơng lƣợng của các quốc gia nên không có quốc gia nào áp dụng phƣơng pháp quyền uy để áp đặt cho các quốc gia khác. Do vậy, phƣơng pháp điều chỉnh căn bản của công pháp quốc tế là phƣơng pháp thƣơng lƣợng, thỏa thuận, hòa giải giữa các quốc gia với nhau. b. Phƣơng pháp điều chỉnh của tƣ pháp quốc tế Trong tƣ pháp quốc tế có hai phƣơng pháp cơ bản là: phƣơng pháp xung đột và phƣơng pháp thực chất. Các phƣơng pháp này sẽ đƣợc trình bày cụ thể trong phần II. 1.2.5. Đảm bảo thi hành luật pháp quốc tế Sức mạnh của luật pháp quốc gia không những mang tính quy phạm cho xã hội của quốc gia đó mà còn thể hiện ở sức mạnh cƣỡng chế Nhà nƣớc đối với các hành vi vi phạm pháp luật. Để pháp luật của Nhà nƣớc đƣợc thực thi, các quốc gia tổ chức ra các cơ quan hành pháp (ở Việt Nam, cơ quan hành pháp ở trung ƣơng là Chính phủ, các Bộ và ngang Bộ; ở địa phƣơng cơ quan hành pháp là Ủy ban nhân dân các cấp, các Sở, Phòng…). Bên cạnh cơ quan hành pháp còn có các cơ quan kiểm tra giám sát thực thi pháp luật (ở Việt Nam là Viện kiểm sát nhân dân các cấp); cơ quan tố tụng nhƣ Tòa án; cơ quan thi hành án và quản lý trật tự xã hội nhƣ cảnh sát. Trong luật pháp quốc tế, việc đảm bảo thực thi pháp luật quốc tế không giống nhƣ luật quốc gia, nó tuân theo những nguyên tắc và biện pháp riêng biệt. a. Nguyên tắc thi hành luật pháp quốc tế Đối với công pháp quốc tế, có các nguyên tắc cơ bản sau: Nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia; Nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau; Nguyên tắc tôn trọng quyền tƣ quyết của các dân tộc; Nguyên tắc không dùng vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực; Nguyên tắc hòa bình giải quyết các tranh chấp quốc tế; Nguyên tắc các quốc gia có nghĩa vụ hợp tác với nhau; Nguyên tắc tuân thủ các cam kết quốc tế. Đối với tư pháp quốc tế, có các nguyên tắc cơ bản sau: Tƣ pháp quốc tế là một lĩnh vực luật pháp quốc tế nên về cơ bản các nguyên tắc về bình đẳng, độc lập, chủ quyền an ninh quốc gia của công pháp quốc tế cũng là nguyên tắc cơ bản của tƣ pháp quốc tế. Ngoài ra, trong tƣ pháp quốc tế còn có những nguyên tắc đặc thù sau: 21 Tôn trọng quyền miễn trừ tƣ pháp của Nhà nƣớc nƣớc ngoài và những ngƣời đƣợc hƣởng quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao; Đảm bảo quyền bình đẳng của các bên tham gia tố tụng; Nguyên tắc có đi, có lại cùng có lợi; Nguyên tắc luật tòa án. b. Các biện pháp đảm bảo thực hiện luật quốc tế ở từng quốc gia Đối với quốc gia các biện pháp đảm bảo thực hiện luật quốc gia bao gồm các cơ quan hành chính thực thi pháp luật, giáo dục pháp luật; các cơ quan kiểm tra giám sát, thanh tra; các cơ quan tố tụng; các cơ quan thi hành án. Trong thực thi luật pháp quốc tế không có cơ quan nào đứng trên quốc gia xây dựng nên các nguyên tắc và quy phạm pháp luật để điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia, vì thế cũng không có một bộ máy chung nào đứng ra áp dụng các biện pháp cƣỡng chế khi cần thiết để đảm bảo thi hành luật quốc tế. Các quốc gia cùng nhau thỏa thuận xây dựng nên luật quốc tế thì họ cũng cùng nhau thỏa thuận quy định và áp dụng các biện pháp cần thiết để đảm bảo thi hành các nguyên tắc và quy phạm luật quốc tế. Ví dụ, một quốc gia nào đó xâm lƣợc quốc gia khác, hành động này vi phạm một trong những nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế, thì trƣớc hết quốc gia bị xâm lƣợc có quyền dùng vũ lực chống lại quốc gia xâm lƣợc để bảo vệ độc lập, chủ quyền của mình, gọi là biện pháp cá thể. Các quốc gia cũng có thể áp dụng biện pháp tập thể thông qua Hội Đồng Bảo An Liên Hiệp quốc, nhƣ sử dụng lực lƣợng gìn giữ hòa bình của Liên Hiệp quốc để duy trì hoặc lập lại hòa bình an ninh quốc tế, đây là một trong các biện pháp cƣỡng chế thi hành các nguyên tắc và quy phạm luật quốc tế. Hoặc các quốc gia tham gia luật quốc tế có thể thỏa thuận cắt giảm viện trợ, cấm vận từng lĩnh vực đến cấm vận toàn bộ hoặc hạn chế triệt tiêu một số quyền trong các tổ chức quốc tế… 2. Chủ thể trong hoạt động thƣơng mại quốc tế 2.1. Khái niệm chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế Chủ thể trong hoạt động thƣơng mại quốc tế trƣớc tiên là chủ thể kinh tế theo luật pháp quốc gia sở tại, khi tham gia hoạt động TMQT trở thành chủ thể trong luật quốc tế vì hoạt động TMQT là một lĩnh vực nghiên cứu của luật pháp quốc tế. Do vậy, các dấu hiệu thỏa mãn cho chủ thể của luật pháp quốc tế cũng thỏa mãn cho chủ thể trong hoạt động TMQT. Tuy vậy, do đặc thù của hoạt động TMQT, các dấu hiệu cho chủ thể này có những dấu hiệu riêng trong lĩnh vực đặc thù nhƣng không trái với những dấu hiệu chung. Nhƣ vậy, chủ thể trong hoạt động TMQT là chủ thể trong hoạt động kinh tế quốc tế, là chủ thể của luật quốc tế, đó là cá nhân, pháp nhân, Nhà nƣớc của các quốc gia tham gia vào quan hệ TMQT. 2.2. Các loại chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế 2.2.1. Cá nhân trong hoạt động thương mại quốc tế a. Khái niệm cá nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế 22 Cá nhân trong hoạt động TMQT là những ngƣời thỏa mãn năng lực hành vi, năng lực pháp lý theo luật nƣớc sở tại có đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực thƣơng mại và đƣợc quyền xuất nhập khẩu hàng hóa. Trong phạm vi nghiên cứu, chỉ đề cập đến cá nhân trong TMQT chứ không đề cập đến cá nhân trong tƣ pháp quốc tế. Các dấu hiệu cho cá nhân trong tƣ pháp quốc tế là những dấu hiệu chung nhất. Cá nhân trong TMQT là một biểu hiện của cá nhân trong tƣ pháp quốc tế. Các cá nhân đủ những điều kiện là cá nhân trong tƣ pháp quốc tế nói chung và điều kiện cho cá nhân trong TMQT đƣợc gọi là thƣơng nhân theo Luật Dân sự hoặc Luật Thƣơng mại của nƣớc sở tại. Tùy vào luật pháp của các quốc gia khác nhau, các quy định pháp lý cho các cá nhân trở thành thƣơng nhân và điều kiện để hoạt động TMQT cũng rất khác nhau nhƣng nhìn chung điều kiện để cá nhân trở thành thƣơng nhân có những dấu hiệu chung nhƣ sau: - Cá nhân phải đạt đến một độ tuổi nhất định (theo quy định của luật pháp từng nƣớc). Ở Việt Nam, Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp đƣợc quy định nhƣ sau: “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản”16. Theo quy định trên, cá nhân là ngƣời chƣa thành niên thì không đƣợc thành lập doanh nghiệp. Ngƣời chƣa thành niên là những ngƣời chƣa hoàn toàn phát triển đầy đủ về nhân cách, chƣa có đầy đủ quyền lợi và nghĩa vụ của một công dân. Pháp luật ở mỗi quốc gia quy định độ tuổi cụ thể của ngƣời chƣa thành niên. Điều 1 Công ƣớc 16 Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005, Điều 13. 23 quốc tế về quyền trẻ em đƣợc Đại hội đồng Liên Hiệp quốc thông qua ngày 20 tháng 11 năm 1989 có ghi: “Trong phạm vi Công ước này, trẻ em có nghĩa là người dưới 18 tuổi, trừ trường hợp luật pháp áp dụng đối với trẻ em có quy định tuổi thành niên sớm hơn”. Ở Việt Nam, độ tuổi ngƣời chƣa thành niên đƣợc xác định thống nhất trong Hiến Pháp năm 1992 trƣớc đây và tiếp tục khẳng định trong Hiến pháp năm 2013 (Hiến pháp này sửa chữa bổ sung một số điều của Hiến pháp 1992) và Bộ luật Hình sự năm 1999 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009); Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003; Bộ Luật Lao động năm 2013; Bộ luật Dân sự 2005; Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2013 và một số văn bản quy phạm pháp luật khác. Tất cả các văn bản pháp luật đó đều quy định tuổi của ngƣời chƣa thành niên là dƣới 18 tuổi và quy định riêng những chế định pháp luật đối với ngƣời chƣa thành niên trong từng lĩnh vực cụ thể. Khái niệm ngƣời chƣa thành niên khác với khái niệm trẻ em. Theo Điều 1 Luật Bảo vệ Chăm sóc và Giáo dục trẻ em năm 2004: Trẻ em là công dân Việt Nam dƣới 16 tuổi. Tóm lại, khái niệm ngƣời chƣa thành niên đƣợc xây dựng dựa trên sự phát triển về mặt thể chất và tinh thần của con ngƣời và đƣợc cụ thể hoá bằng giới hạn độ tuổi trong các văn bản pháp luật của từng quốc gia. Theo đó, ngƣời ta quy định những quyền và nghĩa vụ cụ thể của ngƣời chƣa thành niên. Nhƣ vậy, ngƣời chƣa thành niên là ngƣời dƣới 18 tuổi, chƣa phát triển hoàn thiện về thể chất và tinh thần, chƣa có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhƣ ngƣời đã thành niên. Theo Luật Việt Nam, quyền thành lập hộ kinh doanh và nghĩa vụ đăng ký của hộ kinh doanh đƣợc quy định nhƣ sau: “Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh theo quy định ... Cá nhân, hộ gia đình quy định tại khoản 1 Điều này chỉ được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc”17. - Có đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực thƣơng mại theo quy định của Luật Thƣơng mại; Việc đăng ký kinh doanh bao gồm điều kiện, thủ tục và hồ sơ, mỗi nƣớc có những quy định riêng, có nƣớc thông thoáng, có nƣớc chặt chẽ. Ở Việt Nam, trƣớc năm 1990 (mốc ban hành Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tƣ nhân, hai luật này nay đã hết hiệu lực) việc đăng ký kinh doanh khá phức tạp và kéo dài thời gian gây không ít trở ngại cho việc thành lập các cơ sở kinh doanh, làm giảm động lực tham gia vào kinh doanh. Từ sau năm 1990, đặc biệt là việc ban hành Luật Doanh nghiệp Việt Nam vào năm 2005 đã có những thay đổi đáng kể để đơn giản hóa thủ tục, rút ngắn thời gian bằng việc thực hiện thủ tục một cửa, thủ tục đăng ký kinh doanh điện tử. - Đƣợc hƣởng các quyền lợi trong kinh doanh thƣơng mại (quyền lựa chọn ngành nghề, cạnh tranh lành mạnh, tuyển dụng lao động …) và phải thực hiện các nghĩa vụ (nộp thuế, kinh doanh đúng ngành nghề…) 17 NĐ 43/2010/NĐ-CP thi hành chi tiết Luật Doanh nghiệp 2005 về đăng ký kinh doanh, Điều 50. 24 Trong lĩnh vực kinh doanh thƣơng mại, Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 có quy định cụ thể quy chế thƣơng nhân nhƣ sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm. Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được Nhà nước bảo hộ. Nhà nước thực hiện độc quyền Nhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một số hàng hóa, dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi ích quốc gia. Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hóa, dịch vụ, địa bàn độc quyền Nhà nước”18. Thƣơng nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trƣờng hợp chƣa đăng ký kinh doanh, thƣơng nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật có liên quan19. b. Phân loại cá nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế Nhìn chung, cá nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế thƣờng có những loại sau: - Cá nhân hoạt động theo hình thức là hộ kinh doanh, chủ trang trại Đây là những cá nhân có đăng ký kinh doanh; nếu với hình thức là hộ kinh doanh họ thƣờng kinh doanh ở quy mô vừa và nhỏ và chủ yếu xuất hiện trong lĩnh vực thƣơng mại, sản xuất tiểu thủ công, khai thác chế biến, đánh bắt…Nếu kinh doanh ở hình thức trang trại, họ thƣờng kinh doanh chủ yếu là nông nghiệp, nuôi trồng và có thể có những quy mô rất lớn. Theo Luật Thƣơng mại của nhiều nƣớc, trong đó có Việt Nam, các thƣơng nhân là cá nhân nói trên có quyền đƣợc giao dịch TMQT. - Cá nhân là thành viên hợp danh trong công ty hợp danh Đây là cá nhân không có tƣ cách độc lập riêng của họ. Họ chỉ là thành viên trong công ty có tƣ cách pháp nhân. Trong loại công ty hợp danh này thƣờng có hai loại thành viên là thành viên hợp danh và thành viên hợp vốn. Thành viên hợp danh là các cá nhân kinh doanh bằng uy tín, danh dự, trình độ nghề nghiệp của mình và phải chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động của mình trong công ty. Thành viên hợp vốn là những ngƣời góp vốn bằng tài sản hữu hình và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp của mình. Nếu tham gia vào hoạt động thƣơng mại quốc tế, tƣ cách pháp lý của doanh nghiệp là tƣ cách công ty chứ không phải tƣ cách cá nhân. - Cá nhân là chủ doanh nghiệp tƣ nhân Những cá nhân này là chủ doanh nghiệp của họ. Vốn của doanh nghiệp do chính cá nhân này đầu tƣ, theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam, cá nhân là doanh nghiệp tƣ nhân chịu trách nhiệm vô hạn về mọi hoạt động của doanh nghiệp mình. 18 19 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 6. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 7. 25 Ở Việt Nam, tên của doanh nghiệp tƣ nhân phải đƣợc đặt đúng theo quy định của pháp luật, họ có tƣ cách cá nhân chứ không có tƣ cách pháp nhân. Một số nƣớc trên thế giới có loại hình doanh nghiệp tƣ nhân, nhƣng một số nƣớc có loại hình công ty tƣ nhân. Trong trƣờng hợp này, khái niệm công ty của họ chỉ là một loại doanh nghiệp mà không mang ý nghĩa là loại hình góp vốn nhƣ ở Việt Nam. Doanh nghiệp tƣ nhân ở Việt Nam đƣợc quyền tham gia hoạt động TMQT, các doanh nghiệp tƣ nhân hoặc công ty tƣ nhân của nhiều nƣớc trên thế giới cũng có quyền này. 2.2.2. Pháp nhân trong hoạt động thương mại quốc tế a. Khái niệm pháp nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế Pháp nhân trong hoạt động TMQT là các tổ chức tham gia vào kinh tế đối ngoại đƣợc thành lập theo các dấu hiệu của nƣớc mang quốc tịch hoặc theo luật của nƣớc sở tại, nƣớc đang có trụ sở kinh doanh. Theo pháp luật Việt Nam, pháp nhân trong TMQT trƣớc tiên phải đầy đủ các dấu hiệu của chủ thể theo luật quốc tế nhƣng có những đặc thù riêng trong lĩnh vực kinh doanh nhƣ: + Hội đủ các dấu hiệu của pháp nhân kinh doanh Việt Nam; + Hội đủ các điều kiện về quyền xuất nhập khẩu hàng hóa; Pháp nhân đƣợc hƣởng đầy đủ các quyền của một tổ chức kinh doanh và phải có những nghĩa vụ tƣơng xứng theo quy định hiện hành của pháp luật nƣớc sở tại. b. Phân loại pháp nhân trong hoạt động thƣơng mại quốc tế - Pháp nhân trong hoạt động TMQT là các tổ chức chính trị nhƣ các đoàn thể, tổ chức chính trị có tham gia vào TMQT. Thƣờng các pháp nhân này phải có đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực kinh doanh thƣơng mại; - Pháp nhân là các tổ chức quản lý Nhà nƣớc nhƣ hải quan, cơ quan giám định, cơ quan kiểm dịch hàng hóa xuất nhập khẩu (XNK). Các pháp nhân này thƣờng không trực tiếp xuất nhập khẩu hàng hóa, họ chỉ tham gia quản lý, dịch vụ trong hoạt động thƣơng mại quốc tế; - Pháp nhân là các tổ chức dịch vụ nhƣ: ngân hàng, cơ quan giám định. Các pháp nhân này không trực tiếp xuất nhập khẩu hàng hóa, họ tham gia dịch vụ cho các hoạt động thƣơng mại quốc tế; - Pháp nhân là các tổ chức phi Chính phủ nhƣ: trọng tài, phòng thƣơng mại…Các pháp nhân này cũng không trực tiếp xuất nhập khẩu, họ tham gia hoạt động TMQT với vai trò giải quyết tranh chấp (trọng tài); với vai trò tƣ vấn, bồi dƣỡng, đào tạo, quảng bá, tổ chức hội chợ triển lãm, tổ chức hội thảo thƣơng mại, cấp giấy chứng nhận xuất xứ (phòng thƣơng mại); - Pháp nhân là các doanh nghiệp gồm có: + Doanh nghiệp Nhà nƣớc; + Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; + Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một tổ chức; + Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một cá nhân; 26 + Công ty cổ phần; + Công ty hợp danh; + Doanh nghiệp tƣ nhân; + Hợp tác xã. Các pháp nhân này nếu có đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực thƣơng mại hiển nhiên họ đƣợc quyền tham gia các hoạt động thƣơng mại nói chung, hoạt động TMQT nói riêng và đƣợc gọi là thƣơng nhân. II. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại quốc tế Nguồn luật đƣợc hiểu là những cơ sở vật chất, tinh thần, lý luận sản sinh ra luật pháp. Riêng trong khoa học pháp lý thì nguồn của pháp luật là các hình thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật. Tìm hiểu nguồn luật có ý nghĩa hiểu rõ hơn bản chất của từng lĩnh vực pháp luật, nguồn gốc, đặc thù của ngành luật và những tác động của nó. Nguồn luật trong hoạt động TMQT là một loại nguồn luật của tƣ pháp quốc tế có những đặc thù riêng biệt nhất định. Nguồn của tƣ pháp quốc tế rất đa dạng và phức tạp, bao gồm các loại sau đây: - Luật pháp quốc gia; - Điều ƣớc quốc tế; - Thực tiễn tòa án và trọng tài (hay còn gọi là án lệ); - Tập quán. Nguồn của tƣ pháp quốc tế có những tính chất cơ bản: Thứ nhất, nguồn của tƣ pháp quốc tế là điều ƣớc quốc tế và tập quán quốc tế. Phạm vi điều chỉnh của nguồn này khá rộng, nó điều chỉnh các quan hệ quốc tế; Thứ hai, nguồn của tƣ pháp quốc tế là luật pháp của mỗi quốc gia. Nguồn này mang tính chất điều chỉnh các quan hệ nội bộ của quốc gia. Hai tính chất trên có quan hệ thống nhất với nhau trong việc điều chỉnh các quan hệ tƣ pháp quốc tế, đó là các quan hệ về dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, thƣơng mại, tố tụng dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Mối quan hệ này thể hiện rõ trong Bộ Luật Dân sự của nƣớc ta: “Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp bộ luật này có quy định khác”20. “Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế”21 1. Luật pháp quốc gia 1.1. Khái niệm luật pháp quốc gia 20 21 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 759, khoản 1. Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 759, khoản 2. 27 Luật pháp quốc gia là luật pháp của từng nƣớc riêng biệt đặc trƣng cho ý chí giai cấp mà Nhà nƣớc đang đại diện. Nhà nƣớc theo chính thể nào thì luật pháp phục tùng chính thể ấy. Đây là loại nguồn khá phổ biến của tƣ pháp quốc tế so với các loại nguồn luật khác. Luật pháp của mỗi quốc gia (hay còn gọi là Luật quốc nội) là một hệ thống văn bản pháp quy (kể cả luật không thành văn) của một quốc gia bao gồm Hiến pháp, luật và các văn bản dƣới luật cùng với những tập quán và án lệ, thực tiễn tƣ pháp. Tuy khác nhau về bản chất giai cấp chứa đựng trong luật pháp, nhƣng ngày nay, luật quốc gia của các nƣớc đều là luật của thể chế cộng hòa mang bản chất dân chủ rộng rãi tuy rằng các hình thức dân chủ có khác nhau (dân chủ tƣ bản chủ nghĩa hay dân chủ xã hội chủ nghĩa). Luật quốc gia cũng chứa đựng màu sắc pha trộn, kế thừa luật của nhiều nƣớc có tƣơng đồng hoàn cảnh chính trị xã hội tạo thành hệ thống luật. Việc này tạo một ý nghĩa nhất định khi nghiên cứu luật quốc gia của một nƣớc hay nhiều nƣớc trong một hệ thống luật về những đặc điểm tƣơng đồng. Trong lĩnh vực đối ngoại, đối với Việt Nam, Hiến pháp năm 1992 và các văn bản sửa đổi, bổ sung một số điều của Hiến pháp năm 1992 vào năm 2013 là nguồn quan trọng nhất của tƣ pháp quốc tế Việt Nam. Khác với các Hiến pháp trƣớc đây, Hiến pháp Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2013 đã ghi nhận, bổ sung, đổi mới và phát triển rất nhiều nguyên tắc và quy phạm cho lĩnh vực tƣ pháp quốc tế. Đây là những nhiệm vụ cũng nhƣ trách nhiệm cơ bản của Nhà nƣớc ta trong việc tăng cƣờng củng cố hòa bình và phát triển sâu, rộng sự hợp tác quốc tế về mọi mặt, trong đó có lĩnh vực TMQT, thực hiện tốt chính sách đối ngoại của Đảng và Nhà nƣớc ta là đa phƣơng hóa và đa diện hóa hoạt động kinh tế đối ngoại nhằm củng cố vị trí của nƣớc ta trên thế giới và khu vực. Trong Hiến pháp năm 2013 có một số điều dành riêng cho hoạt động kinh tế đối ngoại: - Điều 12: “Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc lập, tự chủ, hòa bình, hữu nghị, hợp tác và phát triển ; đa phương hóa , đa dạng hóa quan hệ , chủ động và tích cực hội nhập, hợp tác quốc tế trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau, bình đẳng, cùng có lợi; tuân thủ Hiến chương Liên hợp quốc và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; là bạn, đối tác tin cậy và thành viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế vì lợi ích quốc gia, dân tộc, góp phần vào sự nghiệp hòa bình, độc lập dân tộc, dân chủ và tiến bộ xã hội trên thế giới”. - Điều 18 : “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là bộ phận không tách rời của cộng đồng dân tộc Việt Nam. Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khuyến khích và tạo điều kiện để người Việt Nam định cư ở nước ngoài giữ gìn và phát huy bản sắc văn hóa dân tộc Việt Nam, giữ quan hệ gắn bó với gia đình và quê hương, góp phần xây dựng quê hương, đất nước”. - Điều 50: “Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam xây dựng nền kinh tế độc lập, tự chủ, phát huy nội lực, hội nhập, hợp tác quốc tế, gắn kết chặt chẽ với phát triển văn hóa, thực hiện tiến bộ và công bằng xã hội, bảo vệ môi trường, thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước”. 28 - Điều 51: “Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo. Các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế quốc dân. Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật. Nhà nước khuyến khích , tạo điều kiện để doanh nhân , doanh nghiệp và cá nhân , tổ chức khác đầu tư , sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế , góp phần xây dựng đất nước. Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa”. 1.2. Phân loại luật pháp quốc gia 1.2.1. Hệ thống luật pháp của một số nước Ở các nƣớc nhƣ: Hungari, Ba Lan, Áo, Thụy Sỹ, Séc, Slovakia, Nam Tƣ... có ban hành Bộ luật tƣ pháp quốc tế trong hệ thống luật pháp của nƣớc mình. Khác với các nƣớc này ở Việt Nam các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tƣ pháp quốc tế không nằm ở một văn bản nhất định nào đó mà nằm rải rác ở các văn bản pháp quy khác nhau ở nhiều ngành pháp luật khác nhau của Việt Nam. Trong lịch sử phát triển thế giới, do nhiều tác động của di dân, chiến tranh, thuộc địa, phân chia lại lãnh thổ, luật pháp quốc gia của nhiều nƣớc có những yếu tố tƣơng đồng mà nhiều nhà nghiên cứu luật pháp quốc tế gọi là hệ thống luật nhƣ: hệ thống luật Anh-Mỹ; hệ thống luật Châu Mỹ la tinh; hệ thống luật Đông Âu; hệ thống luật Bắc Âu; hệ thống luật các nƣớc xã hội chủ nghĩa theo Liên Xô (cũ); hệ thống luật các nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng… Trƣớc năm 1985 (thời kỳ đổi mới), luật pháp Việt Nam chịu nhiều ảnh hƣởng của các nƣớc xã hội chủ nghĩa Liên Xô và Đông Âu. Sau năm 1985, Việt Nam chủ trƣơng phát triển nền kinh tế thị trƣờng theo định hƣớng xã hội chủ nghĩa, nên luật pháp Việt Nam, trong đó đặc biệt là luật kinh tế có nhiều thay đổi cho phù hợp với mục tiêu này nhƣng vẫn giữ vững kiên định định hƣớng xã hội chủ nghĩa. 1.2.2. Hệ thống luật pháp Việt Nam Nhà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là Nhà nƣớc pháp quyền, luật pháp Việt Nam mang bản sắc nhân dân rộng rãi, trong đó nòng cốt là giai cấp công nhân, nông dân và trí thức. Hiện nay, Việt Nam là quốc gia đang phát triển, đạt đƣợc nhiều tiến bộ đáng kể trong phát triển kinh tế, chƣa phải là một nƣớc công nghiệp tiên tiến nhƣng trong lịch sử phát triển của mình, Việt Nam là quốc gia yêu chuộng hòa bình, rất tiến bộ trong vấn đề phát huy quyền làm chủ của nhân dân lao động, vì vậy pháp luật Việt Nam chứa đựng tính nhân văn sâu sắc, luôn hƣớng đến nguyện vọng, quyền lợi hợp pháp chính đáng của nhân dân, tiếp thu những tinh hoa văn hóa nhân loại mà vì thế luật pháp nƣớc ta không ngừng sửa đổi, bổ sung để ngày càng hoàn thiện. Hệ thống luật quốc gia Việt Nam là hệ thống luật giải thích, nghĩa là Hiến pháp và các đạo luật là cơ bản và tƣơng đối bền vững, sau các văn bản này, Nhà nƣớc ta sử dụng hệ thống văn bản dƣới luật nhƣ Nghị định, Thông tƣ, Quyết định, Chỉ thị… để cụ thể hóa các văn bản luật. Hệ thống các văn bản dƣới luật có độ ổn định ngắn hơn và đƣợc điểu chỉnh, thay thế phù hợp với hoàn cảnh của từng lĩnh vực. 29 Hệ thống luật pháp Việt Nam theo các cơ quan ban hành ra nó đƣợc tóm tắc nhƣ sau: Các văn bản ở cơ quan quyền lực ở trung ương (còn gọi là cơ quan lập pháp)gồm: Quốc hội Việt Nam là cơ quan đại diện cao nhất cho quyền lợi của mọi tầng lớp nhân dân. Quốc hội có các văn bản: Hiến pháp, các Đạo luật, Nghị quyết của Quốc hội; Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội là cơ quan thƣờng trực của quốc hội có các văn bản: Pháp lệnh, Nghị quyết của ủy ban thƣờng vụ Quốc hội; Chủ tịch nƣớc là ngƣời đại diện cao nhất cho nhân dân Việt Nam, có các loại văn bản: Lệnh, Quyết định của Chủ tịch nƣớc; Các văn bản ở cơ quan quản lý ở trung ương (còn gọi là cơ quan hành pháp ở trung ương) gồm: Chính phủ, là cơ quan quản lý mọi hoạt động trong xã hội ở trung ƣơng. Chính phủ có các loại văn bản: Nghị định, Nghị quyết của Chính phủ; Thủ tƣớng Chính phủ là ngƣời đứng đầu Chính phủ. Thủ tƣớng có các loại văn bản: Quyết định và Chỉ thị của Thủ tƣớng; Các Bộ ngành và cơ quan ngang Bộ, là những cơ quan quản lý cao nhất trong từng lĩnh vực xã hội. Đứng đầu là Bộ trƣởng. Bộ và cơ quan ngang Bộ có các loại văn bản: Thông tƣ, Quyết định và Chỉ thị của Bộ; Các văn bản ở cơ quan tố tụng và kiểm tra, giám sát ở trung ương gồm: Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Tòa án nhân dân tối cao, Tòa án quân sự, có các loại văn bản: Nghị quyết, Thông tƣ, Quyết định. Ở nhiều nƣớc, các cơ quan này gọi là cơ quan tƣ pháp. Các văn bản ở cơ quan quyền lực ở địa phương gồm: Hội đồng nhân dân các cấp (Hội đồng nhân dân cấp Tỉnh và Thành phố trực thuộc trung ƣơng; Hội đồng nhân dân cấp quận, huyện, thị xã; cấp xã, phƣờng). Hội đồng nhân dân có Nghị quyết. gồm: Cơ quan quản lý ở địa phương(còn gọi là cơ quan hành pháp ở địa phương), Ủy ban nhân dân các cấp (cấp Tỉnh/Thành phố trực thuộc trung ƣơng; cấp quận, huyện, thị xã; cấp xã, phƣờng). Ủy ban nhân dân các cấp có các văn bản: Quyết định và Chỉ thị; Bên dƣới Ủy ban nhân dân các cấp là các Sở; Cục; Phòng; Chi cục; Các văn bản ở cơ quan tố tụng và kiểm tra giám sát ở địa phương gồm: Viện kiểm sát nhân dân địa phƣơng và Tòa án nhân dân địa phƣơng có các loại văn bản: Nghị quyết, Quyết định. Trong quan hệ quốc tế, các nguyên tắc hiến định điều chỉnh các quan hệ Tƣ pháp quốc tế đƣợc Việt Nam pháp điển hóa trong các luật và văn bản dƣới luật sau đây: Bộ Luật Dân sự năm 2005 (Phần VII); 30 Luật Quốc tịch Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1998; Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000; Luật Doanh nghiệp năm 2005; Luật Thƣơng mại năm 2005; Luật Đầu tƣ năm 2005; Luật Thuế xuất khẩu, Thuế nhập khẩu năm 2005; Luật Bảo vệ sức khỏe nhân dân năm 1989; Bộ Luật Hàng hải Việt Nam năm 2005; Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006; Luật Hải quan năm 2001 (sửa đổi, bổ sung năm 2005) v.v… 1.3. Vận dụng luật pháp quốc gia trong hoạt động thương mại quốc tế Ở tất cả các nƣớc trên thế giới, thƣơng mại quốc tế là một lĩnh vực kinh tế thuộc thẩm quyền quản lý của quốc gia, vì vậy các chủ thể hoạt động TMQT trƣớc tiên phải tuân thủ luật pháp quốc gia. Ở Việt Nam cũng vậy, hoạt động TMQT là một lĩnh vực kinh tế đƣợc Nhà nƣớc thống nhất quản lý. Ở trung ƣơng Chính phủ thống nhất quản lý tất cả các lĩnh vực của đời sống kinh tế, chính trị, xã hội, các vấn đề quyết sách về lĩnh vực thƣơng mại thuộc thẩm quyền của Chính phủ. Ví dụ: Chính phủ chi tiết Luật Thƣơng mại để quản lý điều hành toàn bộ hàng hóa xuất nhập khẩu (Các điều kiện hoạt động xuất nhập khẩu hiện nay đƣợc quy định ở một số văn bản nhƣ: Nghị định số 187/2013/NĐ-CP ngày 20 tháng 11 năm 2013 Quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại năm 2005 về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài thay cho Nghị định số 12/2006/NĐ-CP có cùng tên văn bản). Bộ Công thƣơng quản lý điều hành trực tiếp các hoạt động xuất nhập khẩu. Ví dụ: Thông tƣ số: 04/2014/TT-BCT ngày 27 tháng 1 năm 2014 của Bộ Công Thƣơng hƣớng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 187/2013/NĐ-CP... Ngoài ra, hoạt động TMQT liên quan đến lĩnh vực nào thì phục tùng sự quản lý của các cơ quan Bộ, Ngành có liên quan nhƣ vấn đề đăng ký kinh doanh do Bộ/Sở Kế hoạch đầu tƣ quản lý; công tác khai báo hải quan do Tổng cục Hải quan quản lý; công tác thuế trong hoạt động TMQT do Bộ Tài chính quản lý… Các hoạt động TMQT nằm trên địa bàn địa phƣơng thuộc quản lý của Ủy ban nhân dân Tỉnh/Thành phố trực thuộc trung ƣơng đó trên cơ sở các quy định của Bộ,Ngành. Nhƣ vậy, các thƣơng nhân Việt Nam khi tiến hành các hành vi TMQT ngoài việc căn cứ vào các đạo luật quốc gia có liên quan nêu ở trên để vận dụng, còn phải căn cứ vào rất nhiều văn bản của các cơ quan Bộ, Ngành, địa phƣơng có liên quan để vận dụng một cách đầy đủ. Mặc khác, do đặc điểm của luật giải thích nhƣ ở Việt Nam, hệ thống các văn bản dƣới luật thƣờng xuyên thay đổi, các thƣơng nhân phải cập nhật kịp thời, đầy đủ. 2. Điều ƣớc quốc tế 31 2.1. Khái niệm điều ước quốc tế Điều ƣớc quốc tế là sự thỏa thuận bằng văn bản chứa đựng ý chí giữa các chủ thể của luật quốc tế biểu hiện rõ ràng sự thỏa thuận của các bên này (trƣớc hết và chủ yếu là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện, tận tâm, thiện chí nhằm ấn định, thay đổi hoặc hủy bỏ các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên trong bất cứ lĩnh vực nào của đời sống quốc tế. Điều ƣớc quốc tế là nguồn luật cơ bản nhất của luật pháp quốc tế, đƣợc ký kết theo đúng những quy định của luật pháp quốc tế, có nghĩa là việc tham gia và ký kết các điều ƣớc quốc tế phải đƣợc tiến hành theo các nguyên tắc, trình tự và thủ tục đã đƣợc luật quốc tế đặt ra. Các chủ thể khi đàm phán, ký kết, thực thi phải tuân thủ nghiêm ngặt các yêu cầu này. Điều ƣớc quốc tế có những nguyên tắc riêng biệt nhƣ nguyên tắc bình đẳng và tự nguyện giữa các chủ thể, nguyên tắc tận tâm, thiện chí và nguyên tắc rõ ràng chặt chẽ. Các nguyên tắc này chi phối toàn bộ quan hệ giữa các chủ thể luật quốc tế trong đàm phán, ký kết và thực hiện điều ƣớc quốc tế. Điều ƣớc quốc tế có những tên gọi nhƣ: Hiệp ƣớc, Hiệp định, Công ƣớc, Hiến chƣơng, Quy chế, Nghị định thƣ…các điều ƣớc quốc tế có hiệu lực nhƣ nhau không phụ thuộc vào tên gọi của nó. Trong các quan hệ của Việt Nam với các nƣớc trên thế giới, nhất là các nƣớc trong khu vực ASEAN và lân cận thì điều ƣớc quốc tế với tƣ cách là nguồn của Tƣ pháp quốc tế ngày càng đóng vai trò quan trọng và mang ý nghĩa thiết thực. Đa số các điều ƣớc Việt Nam đã tham gia là các điều ƣớc quốc tế về thƣơng mại và hàng hải quốc tế, các hiệp định về trao đổi hàng hóa và thanh toán, hiệp định về tƣơng trợ tƣ pháp về dân sự, gia đình và hình sự... Ví dụ: trong tranh chấp lãnh hải, chủ quyền quần đảo Hoàng Sa, Trƣờng Sa của Việt Nam, Việt Nam vận dụng rất nhiều các quy tắc ứng xử của các điều ƣớc quốc tế về biển đông. Thực tế chứng minh rằng trong một số lĩnh vực quan hệ nhất định các quy phạm điều ƣớc quốc tế đóng vai trò tích cực trong việc điều chỉnh các quan hệ tƣ pháp quốc tế. 2.2. Phân loại điều ước quốc tế 2.2.1. Hệ thống điều ước quốc tế Hệ thống điều ƣớc quốc tế rất phong phú về chủng loại; Căn cứ vào số lượng các bên tham gia, điều ƣớc quốc tế đƣợc chia ra làm hai loại: điều ƣớc quốc tế song phƣơng và điều ƣớc quốc tế đa phƣơng. Điều ƣớc quốc tế song phƣơng là điều ƣớc quốc tế đƣợc hai chủ thể của luật quốc tế ký kết. Một số điều ƣớc quốc tế khi ký kết và thực hiện có sự tham gia không chỉ hai quốc gia liên quan mà còn có nhiều chủ thể của luật quốc tế khác, nhƣng những chủ thể này chỉ tham gia với tƣ cách là bên đảm bảo tuân thủ điều ƣớc. Ví dụ: Hiệp định Giơ ne vơ 1954 về thiết lập hòa bình ở Việt Nam; Việt Nam và Pháp là hai chủ thể chính, Mỹ, Nga là bên đảm bảo tuân thủ điều ƣớc. Điều ƣớc quốc tế đa phƣơng là điều ƣớc quốc tế có nhiều hơn hai chủ thể tham gia ký kết. Điều ƣớc quốc tế đa phƣơng có hai loại: điều ƣớc quốc tế phổ biến (có sự 32 tham gia không hạn chế của chủ thể luật quốc tế). Điều ƣớc với số lƣợng hạn chế nhƣng không dƣới ba chủ thể. Ví dụ: điều ƣớc quốc tế của các nƣớc EU. Căn cứ vào lĩnh vực quan hệ, điều ƣớc quốc tế đƣợc chia thành: điều ƣớc kinh tế, nhân quyền, chiến tranh, hòa bình hợp tác hữu nghị, môi trƣờng, quân sự, tƣ pháp…Ví dụ: Việt Nam đã tham gia ký kết Điều ƣớc quốc tế về quyền trẻ em. Căn cứ vào tính chất của điều ước, điều ƣớc quốc tế đƣợc chia thành hai loại: điều ƣớc quốc tế mở và điều ƣớc quốc tế đóng. Điều ƣớc quốc tế mở là điều ƣớc quốc tế đƣợc ký kết với điều kiện mở ra khả năng tham gia của bất kỳ chủ thể nào không phụ thuộc vào việc có sự đồng ý hay không của các chủ thể đã tham gia điều ƣớc đó. Ví dụ: Công ƣớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng, Việt Nam không phải là chủ thể ký kết nhƣng vẫn vận dụng đƣợc điều ƣớc này. Điều ƣớc quốc tế đóng là điều ƣớc quốc tế đƣợc ký kết với điều kiện, nếu có sự tham gia của các chủ thể khác sau này phải có sự đồng ý của các chủ thể là thành viên ban đầu tham gia ký kết điều ƣớc. Ví dụ: Các điều ƣớc quốc tế trong khuôn khổ hợp tác ASEAN. 2.2.2. Các điều ước quốc tế Việt Nam đã tham gia ký kết Xét theo tiến trình lịch sử phát triển, Việt Nam đã ký kết điều ƣớc quốc tế với rất nhiều nƣớc điều chỉnh các mối quan hệ đa dạng của Việt Nam với nƣớc ngoài. Hiện nay, nƣớc ta đã ký đƣợc hơn 1000 điều ƣớc quốc tế song phƣơng và là thành viên của gần 200 điều ƣớc quốc tế đa phƣơng. Đối với các điều ước quốc tế song phương, trƣớc tiên là các Hiệp định tƣơng trợ và hợp tác tƣ pháp, Việt Nam đã ký với hàng loạt các nƣớc nhƣ: ký với Nga vào năm 1998, Séc và Slovakia (1982), Cuba (1984), Hungari (1985), Bungari (1986), Balan (1993); với Lào năm 1998; với Trung Quốc năm 1998...và đang tích cực tiếp tục triển khai ký tiếp với nhiều nƣớc khác. Nội dung cơ bản của các Hiệp định này là công nhận và bảo đảm việc thực hiện tôn trọng các quyền nhân thân, tài sản của công dân (cũng nhƣ của pháp nhân) của quốc gia ký kết này trên lãnh thổ quốc gia nƣớc ký kết khác dựa trên cơ sở của nguyên tắc tôn trọng bình đẳng giữa các quốc gia với nhau. Một số hiệp định này chú trọng đến việc hợp tác giữa các cơ quan tƣ pháp và bảo vệ pháp luật, quy định thẩm quyền tòa án của các bên áp dụng luật pháp, các vấn đề liên quan đến tố tụng của ngƣời nƣớc ngoài, các vấn đề ủy thác tƣ pháp, công nhận và thi hành án dân sự, dẫn độ tội phạm và vấn đề tƣơng trợ tƣ pháp khác. Trên thực tế, các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp đã giải quyết tổng thể hàng loạt vấn đề về hợp tác tƣ pháp nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của công dân trên lãnh thổ của nhau, nó tạo tiền đề cho sự hợp tác sâu, rộng tiến tới ký kết các hiệp định đa phƣơng về vấn đề này. Trong lĩnh vực ngoại giao, Việt Nam đã ký kết hàng loạt các hiệp định lãnh sự với nƣớc ngoài, trong đó có các điều khoản bảo vệ quyền lợi của công dân và pháp nhân giữa các bên tham gia. Hiện nay, Việt Nam đã ký kết các hiệp định lãnh sự với Liên Xô cũ (Nga kế thừa hiệp định này) vào năm 1978, với Balan năm 1979, với Bungari năm 1979, với Hungari năm 1979, với Mông Cổ năm 1979, với Séc và Slovakia năm 1980, với Cuba năm 1981, với Lào năm 1985, với Pháp năm 1981, với Nicaragoa năm 1985,... 33 Trong lĩnh vực thƣơng mại và hàng hải, Việt Nam đã ký kết một số hiệp định thƣơng mại và hàng hải với một số nƣớc, nhằm củng cố và tăng cƣờng phát triển quan hệ kinh tế đối ngoại mọi mặt với nƣớc ngoài trên cơ sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi và thể hiện chủ trƣơng hội nhập kinh tế quốc tế. Ví dụ: Hiệp định thƣơng mại Việt Nam - Hoa Kỳ năm 2000; Hiệp định giữa Chính phủ nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Liên bang Thụy Sỹ về bảo hộ sở hữu trí tuệ và hợp tác trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ ký kết ngày 7-7-1999, có hiệu lực từ ngày 8-6-2000. Năm 2014, Việt Nam và Chính phủ Hoàng gia Campuchia đã ký hiệp định quá cảnh giữa hai nƣớc…Việt Nam đã ký kết các hiệp định thƣơng mại tự do song phƣơng (FTA) nhƣ: FTA giữa Việt Nam - Nhật Bản; FTA giữa Việt Nam Chile. Đang đàm phán FTA Việt Nam - EU; Việt Nam - Hàn Quốc; Việt Nam LMTQ Nga-Belarus-Kazakhstan; Việt Nam - EFTA. Các điều ƣớc quốc tế về hàng hải mà Việt Nam là thành viên22 Ngoài ra, mục tiêu hàng đầu của các văn bản này là các bên cam kết giành cho nhau đƣợc hƣởng chế độ tối huệ quốc và những điều khoản ƣu tiên nhất định tạo điều kiện thuận lợi cho công dân cũng nhƣ pháp nhân hoạt động trên lãnh thổ của nhau. Các hiệp định này là nguồn quan trọng của tƣ pháp quốc tế đối với Việt Nam, nó giống nhƣ tuyên ngôn chung của các nƣớc với nƣớc ta về công nhận pháp lý các pháp nhân của nhau, về lƣu thông hàng hóa và vận chuyển hàng hải, công nhận về hiệu lực của bản án và các quyết định trọng tài cũng nhƣ việc thi hành chúng, mở đƣờng cho việc mở rộng và phát triển quan hệ thƣơng mại, hàng hải với các nƣớc đúng với chủ trƣơng phát triển kinh tế của Việt Nam. Trƣớc đây, Việt Nam cũng đã ký các hiệp định thƣơng mại với các nƣớc nhƣ: Liên Xô cũ (nay nƣớc Nga kế thừa hiệp định này), Trung Quốc, Indonexia, Balan, Ai Cập, I Rắc, Ấn Độ, Pháp, I - Ê - Men, Cu Ba và Hoa Kỳ,... Trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam, nƣớc ta cũng đã ký kết các Hiệp định về bảo hộ và khuyến khích đầu tƣ cũng nhƣ các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần với một số nƣớc có hợp tác về đầu tƣ với Việt Nam thực hiện chính sách kinh tế đối ngoại “mở cửa” của Đảng và Chính phủ ta. Ví dụ: Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ lẫn nhau giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Vƣơng quốc Hà Lan năm 1994. Đối với các điều ƣớc quốc tế đa phƣơng, Việt Nam đang tham gia ngày càng sâu rộng vào đời sống quốc tế, rất nhiều điều ƣớc quốc tế đa phƣơng quan trọng Việt Nam đã tham gia nhƣ: vào năm 1981, Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam gia nhập công ƣớc Pari năm 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp và Hiệp định Ma đrít năm 1891 về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa. Năm 1995 gia nhập công ƣớc New York năm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nƣớc ngoài. Năm 1980 Việt Nam gia nhập Công ƣớc Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ƣớc Viên 1963 về quan hệ lãnh sự... Về lao động, Việt Nam đã ký kết một số các hiệp định trong lĩnh vực này tạo nền tảng cho sự hợp tác lao động giữa nƣớc ta với nƣớc ngoài. Trong các hiệp định này có các quy định về quyền và nghĩa vụ của công dân Việt Nam lao động và làm việc ở 22 Xem phụ lục 1, trang 117. 34 nƣớc ngoài, các nguyên tắc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng lao động, bảo hiểm,... Ví dụ: Công ƣớc Liên Hiệp quốc về quyền trẻ em có hiệu lực từ ngày 2 tháng 9 năm 1990; Công ƣớc về Khung chính sách thúc đẩy an toàn vệ sinh lao động (Công ƣớc 187- năm 2009); Công ƣớc quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những ngƣời lao động di trú và các thành viên gia đình họ đƣợc thông qua theo Nghị quyết A/RES/45/158 ngày 18/12/1990 của Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc… Trong lĩnh vực bảo vệ quyền con ngƣời, Việt Nam đã gia nhập Công ƣớc Viên năm 1966 về quyền kinh tế, xã hội, văn hóa của Liên hợp quốc; Công ƣớc quốc tế năm 1966 của Liên hợp quốc về các quyền dân sự, chính trị; Công ƣớc Liên hợp quốc về chống phân biệt chủng tộc và Công ƣớc Liên hợp quốc năm 1973 về chống chủ nghĩa ApacThai; Công ƣớc Giơnevơ năm 1949 về bảo hộ nạn nhân chiến tranh; Công ƣớc quốc tế năm 1989 về quyền trẻ em. Trong lĩnh vực bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, sở hữu trí tuệ, bảo hộ tác phẩm văn học, nghệ thuật, Việt Nam đã tham gia nhiều điều ƣớc quốc tế23. Chẳng hạn nhƣ Hệ thống Madrid gồm Thỏa ƣớc Ma đrit năm 1891 về đăng ký quốc tế về nhãn hiệu và Nghị định thƣ liên quan đến thỏa ƣớc năm 1989; Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thƣơng mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS) năm 1994 trong khuôn khổ các văn kiện của Tổ chức Thƣơng mại thế giới (WTO); Việt Nam cũng đã tham gia hơn hai mƣơi ba công ƣớc quốc tế về môi trƣờng và bảo vệ môi trƣờng24. Trong lĩnh vực thƣơng mại tự do đa phƣơng, Việt Nam đã tham gia các FTA giữa: ASEAN - Ấn Độ; ASEAN - Australia/New Zealand; ASEAN - Hàn Quốc; ASEAN - Nhật Bản; ASEAN – Trung Quốc. Đang đàm phán FTA ASEAN - EU. Hiệp định TPP (Hiệp định hợp tác kinh tế chiến lƣợc xuyên Thái Bình Dƣơng). Đang xem xét FTA ASEAN-CANADA. Việc gia nhập hoặc trở thành thành viên của điều ƣớc quốc tế trong nhiều lĩnh vực đã mang lại cho Việt Nam nhiều lợi ích nhƣng cũng không ít những thách thức do sự khác biệt về thể chế chính trị, trình độ và lịch sử phát triển kinh tế…nên việc lựa chọn những cam kết hợp lý từng phần cho đến toàn phần trong các điều ƣớc là một việc làm rất quan trọng của Nhà nƣớc ta. 2.3. Vận dụng điều ước quốc tế trong hoạt động thương mại quốc tế Trong việc vận dụng điều ƣớc quốc tế nói chung, tồn tại nhiều quan điểm, học thuyết khác nhau về cách vận dụng. Có những quan điểm về ƣu tiên vận dụng luật pháp quốc gia, có những quan điểm về ƣu tiên vận dụng điều ƣớc quốc tế, lại có những quan điểm dung hòa giữa hai trƣờng phái này. Từ những thập niêm 90, Việt Nam đã ban hành Pháp lệnh về ký kết và thực hiện điều ƣớc quốc tế. Tại Điều 24, Pháp lệnh Ký kết và thực hiện điều ƣớc quốc tế năm 1998 của Việt Nam cũng đã quy định nguyên tắc tuân thủ điều ƣớc quốc tế (Pacta sunt servanda) nhƣ sau: “Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam nghiêm chỉnh tuân thủ điều ước quốc tế mà mình đã ký kết là thành viên của Công ước Viên 1969”… “Việt 23 24 Xem phụ lục số 2, trang 124. Xem phụ lục số 3, trang 125. 35 Nam cam kết thực thi những điều ước quốc tế được ký kết trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, toàn vẹn lãnh thổ quốc gia, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau, bình đẳng và cùng có lợi, phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế và các quy định của Hiến pháp nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam”25 Đến ngày 10 tháng 10 năm 2001, Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của Công ƣớc Viên năm 1969 về Luật điều ƣớc quốc tế, tại Điều 26 Phần III Công ƣớc Viên về Luật Điều ƣớc năm 1969 quy định nguyên tắc Pacta sunt servanda nhƣ sau: “Mọi điều ước đã có hiệu lực đều ràng buộc các bên tham gia điều ước và phải được các bên thi hành với thiện ý”. Đồng thời, Công ƣớc Viên năm 1969 cũng đã xác định mối quan hệ giữa pháp luật trong nƣớc và việc tôn trọng các điều ƣớc quốc tế mà quốc gia đã cam kết nhƣ sau: “Một bên kết ước không thể viện những quy định của pháp luật trong nước của mình làm lý do để không thi hành một điều ước mà mình đã cam kết” (Điều 27 - Công ƣớc Viên năm 1969). Trong pháp luật Việt Nam, tại Khoản 3, Điều 6 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện Điều ƣớc quốc tế năm 2005 có quy định: “Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của Điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của Điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần Điều ước quốc tế đó với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của Điều ước quốc tế đã đủ rõ, chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi,bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện Điều ước quốc tế đó.” Theo quy định này có thể thấy pháp luật Việt Nam thừa nhận hai cách thức áp dụng Điều ƣớc quốc tế vào thực tiễn pháp luật đó là: áp dụng trực tiếp và áp dụng gián tiếp. Áp dụng trực tiếp có nghĩa là khi điều ƣớc quốc tế đã đƣợc ký kết và có hiệu lực thì mọi cá nhân, tổ chức là đối tƣợng điều chỉnh của điều ƣớc đó đều có nghĩa vụ thi hành, các chủ thể hoàn toàn có thể viện dẫn các quy định của điều ƣớc quốc tế đó trƣớc tài phán để bảo vệ lợi ích chính đáng của mình. Đây là cách thức thực thi điều ƣớc quốc tế đƣợc áp dụng rộng rãi trong pháp luật các nƣớc trên thế giới từ giữa thế kỷ XX, nhƣng cho đến nay vẫn còn khá mới mẻ đối với pháp luật Việt Nam. Bởi vì, tâm lý chung của cả các cơ quan hữu quan và ngƣời Việt Nam thƣờng hiểu chƣa đúng rằng pháp luật chỉ bao gồm các quy phạm pháp luật do Nhà nƣớc ban hành chứ không bao gồm cả các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Mặc khác, một phần do lịch sử phát triển pháp luật, thể chế hóa luật pháp Việt Nam trong tiến trình hội nhập, nhiều quy phạm trong điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia có thể thực hiện ở giai đoạn sớm hơn xây dựng các quy phạm luật pháp quốc gia tƣơng ứng hoặc ngƣợc lại. Trong những năm gần đây, đã có một số quy định của điều ƣớc quốc tế đƣợc áp dụng trực tiếp vào đời sống pháp luật quốc gia. Cụ thể, trong Nghị quyết của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thƣ gia nhập WTO đã liệt kê các quy định liên quan đến nội dung cam kết đƣợc áp dụng trực tiếp ở Việt Nam là: Luật Doanh nghiệp Việt Nam, Luật Luật sƣ Việt Nam, Luật Kinh doanh bảo hiểm Việt Nam, Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam, Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam, Luật Điện ảnh Việt 25 Pháp lệnh về Ký kết và thực hiện các điều ƣớc quốc tế năm 1998, Khoản 1, Điều 3. 36 Nam. hoặc Hiệp định về Thuế quan với một số nƣớc…đây là loại hiệp định luôn có hiệu lực cao hơn luật quốc gia và đƣợc áp dụng trực tiếp, bởi lẽ các mức thuế đã cam kết giữa các quốc gia phải thực thi ngay. Áp dụng gián tiếp là căn cứ vào điều ƣớc quốc tế đã tham gia, quốc gia thành viên ban hành một đạo luật để chuyển hóa các quy định của điều ƣớc quốc tế vào luật quốc gia. Trƣờng hợp này xảy ra khi nội dung của điều ƣớc quốc tế chƣa đủ cụ thể, rõ ràng để có thể áp dụng trực tiếp vào thực tiễn pháp luật quốc gia hoặc nội dụng điều ƣớc đó có điều khoản trái hoặc chƣa đƣợc quy định trong Hiến pháp. Cách áp dụng này đã đƣợc tiến hành để chuyển hóa một số điều ƣớc quốc tế về quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự trong các đạo luật quốc gia về quyền ƣu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; chuyển hóa nội dung Công ƣớc về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (CEDAW) vào trong Luật Bình đẳng giới. Trong lĩnh vực kinh tế, từ khi Việt Nam gia nhập WTO, nhiều quy định của điều ƣớc quốc tế đƣợc thể hiện trong pháp luật quốc gia nhƣ: Luật Thƣơng mại, Luật Cạnh tranh, Bộ Luật Dân sự, Bộ Luật Tố tụng dân sự…ở các đạo luật này có nhiều quy định tƣơng thích với các quy định của Công ƣớc Ber nơ về bảo hộ tác phẩm văn học nghệ thuật; Công ƣớc Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp; Pháp lệnh về công nhận và thi hành của trọng tài nƣớc ngoài tại Việt Nam hài hòa với các quy tắc của Công ƣớc New York năm 1958… Những năm tới, để đƣợc công nhận là quốc gia có nền kinh tế thị trƣờng, Việt Nam cần tiếp tục chuyển hóa nhiều đạo luật cho phù hợp với những điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nhƣng phải hài hòa với chủ trƣơng kinh tế định hƣớng xã hội chủ nghĩa do Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nƣớc Việt Nam đã đề ra. Trong hoạt động TMQT, việc áp dụng điều ƣớc quốc tế phải trên cơ sở áp dụng nguyên tắc trực tiếp và gián tiếp nhƣ đã nêu trên vì hoạt động TMQT là một lĩnh vực kinh tế không nằm ngoài các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam đã tham gia và không trái với những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành. 3. Tập quán quốc tế 3.1. Khái niệm tập quán quốc tế Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự đƣợc hình thành trong một thời gian dài đƣợc áp dụng khá liên tục và một cách có hệ thống, đồng thời đƣợc sự thừa nhận của đông đảo các quốc gia. Tập quán quốc tế vừa là nguồn của công pháp quốc tế và của cả tƣ pháp quốc tế. Tập quán quốc tế tồn tại trong nhiều lĩnh vực kinh tế, hàng hải, ngoại giao v.v… nhƣ trong lĩnh vực TMQT có tập quán về các điều kiện cơ sở giao hàng gọi là Incoterms. Trong ngoại giao có tập quán về tôn trọng quyền miễn trừ tƣ pháp tuyệt đối của các quốc gia… Tập quán có điểm khác so với pháp luật là quá trình hình thành tập quán không giống nhƣ quá trình hình thành pháp luật, việc áp dụng tập quán dần trở nên có hệ thống và tính thừa nhận rộng rãi, nhƣng lại không đƣợc ghi nhận chính thức nhƣ các văn bản quy phạm pháp luật (thƣờng đƣợc gọi là luật bất thành văn). 3.2. Phân loại tập quán quốc tế 37 3.2.1. Tập quán quốc tế mang tính nguyên tắc Tập quán quốc tế mang tính nguyên tắc là những tập quán quốc tế đã thành nền tảng cơ bản và có tính chất bao trùm, nó là các cơ sở của chủ quyền và bình đẳng giữa các quốc gia và nó có giá trị bắt buộc chung đối với các quốc gia. Ví dụ: các quốc gia phải thừa nhận lẫn nhau về phong tục, tập tục văn hóa của các cƣ dân trong quốc gia của nhau. 3.2.2. Tập quán quốc tế mang tính chất chung Tập quán quốc tế mang tính chất chung là tập quán đƣợc nhiều nƣớc thừa nhận và áp dụng rộng rãi ở nhiều nơi trên thế giới. Ví du: Incoterms do Phòng thƣơng mại quốc tế tập hợp và soạn thảo từ năm 1936 rồi các năm tiếp theo là 1953, 1980, 1990, 2000...và mới đây là năm 2010 đƣợc rất nhiều thƣơng nhân của các quốc gia trên khắp thế giới thừa nhận và sử dụng trong hoạt động thƣơng mại. Riêng Incoterms 2010 đã đƣợc sử dụng không những trong TMQT mà còn đƣợc sử dụng trong thƣơng mại nội địa. 3.2.3.Tập quán quốc tế mang tính khu vực Tập quán quốc tế mang tính khu vực hay còn gọi là tập quán địa phƣơng là tập quán đƣợc sử dụng ở từng khu vực, từng nƣớc, thậm chí từng cảng biển hoặc cảng hàng không riêng biệt mỗi quốc gia. Ví dụ: một số cảng thƣơng mại ở Mỹ sử dụng bao đay chứa hàng hóa loại 60 kg để giao hàng chứ không phải bao đay 50 kg nhƣ ở Việt Nam. 3.3. Vận dụng tập quán quốc tế trong hoạt động thương mại quốc tế Có thể nói rằng, trong TMQT nhiều tập quán TMQT có lịch sử khá lâu đời gắn liền với lịch sử phát triển thƣơng mại thế giới nhƣ tập quán về đổi hàng không sử dụng tiền thanh toán đã tồn tại từ thời thƣợng cổ, các tập quán thƣờng có độ bền khá lâu và trở thành phổ biến đối với thƣơng nhân nhƣ Incoterms. Vì vậy, đối với các thƣơng nhân Việt Nam, khi vận dụng tập quán trong thƣơng mại quốc tế phải hiểu rõ nội dung tập quán để vận dụng cho đúng, phù hợp với các quốc gia, khu vực thƣơng mại đang sử dụng tập quán đó. Khi giải quyết các tranh chấp thƣơng mại, các cơ quan tài phán vẫn sử dụng tập quán thƣơng mại nhƣ là một nguồn luật quốc tế cần thiết. Các cơ quan tƣ vấn, xúc tiến thƣơng mại cần phải phổ biến nhiều tập quán cho thƣơng nhân khi họ muốn giao thƣơng với một thị trƣờng nào đó. 4. Các nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận 4.1. Khái niệm nguyên tắc pháp lý Nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận là những cơ sở pháp lý đƣợc các dân tộc tiến bộ thừa nhận làm nền tảng giải quyết các vấn đề liên quan đến xung đột pháp luật giữa các quốc gia hoặc những ứng xử mang lại lợi ích chung cho các quốc gia thừa nhận nó. Các nguyên tắc này gồm có các nguyên tắc chung nhƣ nguyên tắc tôn trọng độc lập chủ quyền, bình đẳng, hợp tác và cùng có lợi. Các nguyên tắc cụ thể trong từng lĩnh vực nhƣ nguyên tắc về “quyền thụ đắc lãnh thổ” trong việc xác định độc lập chủ quyền của quốc gia. (Quyền thụ đắc lãnh thổ gồm: Quyền phát hiện, quyền chiếm hữu thật sự, quyền kế cận địa lý). Trong thƣơng mại quốc tế, việc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng phải dựa trên nguyên tắc cơ bản là bình đẳng, tự nguyện, tự định đoạt. 38 4.2. Vận dụng các nguyên tắc pháp lý được thừa nhận trong hoạt động thương mại quốc tế Muốn vận dụng các nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận trong hoạt động thƣơng mại quốc tế cần phải: Nắm đƣợc những nguyên tắc đã đƣợc thừa nhận trong quan hệ quốc tế song phƣơng, đa phƣơng hay toàn cầu. Cần xác định đƣợc quốc gia có liên quan thừa nhận nguyên tắc đó trong phạm vi nào. Dẫn chiếu văn bản có xây dựng các nguyên tắc này vào trong các hoạt động thƣơng mại một cách hợp lý. 5. Các quyết định của tòa án, trọng tài 5.1. Khái niệm quyết đị nh của tòa án, trọng tài (án lệ) Các quyết định của tòa án và trọng tài còn gọi là án lệ, là một loại nguồn khá phổ biến ở một số nƣớc tƣ bản phát triển, nó có ý nghĩa thiết thực trong việc phát triển hệ thống luật pháp trong nƣớc của các nƣớc này, đƣợc hiểu là các bản án hoặc quyết định của tòa án hay trọng tài mà trong đó thể hiện các quan điểm của các thẩm phán, trọng tài đối với các vấn đề pháp lý có tính chất quyết định trong việc giải quyết các vụ việc nhất định và mang ý nghĩa giải quyết đối với các quan hệ tƣơng ứng trong tƣơng lai. Các quy phạm pháp luật mặc dầu mang tính chuẩn mực, nhƣng trên thực tế có rất nhiều quy phạm có tính lịch sử và gắn với một hoàn cảnh kinh tế xã hội nhất định. Vì vậy, rất nhiều văn bản pháp luật phải thƣờng xuyên sửa đổi, bổ sung và các văn bản pháp luật này luôn có xu hƣớng lỗi thời so với hành vi phát sinh trong thực tế. Lúc này, thực tiễn tòa án và trọng tài là những cơ sở luật pháp bổ sung kịp thời những lỗ hổng mà luật pháp chƣa giải quyết hết đƣợc. Ví dụ: Bộ Luật Dân sự nƣớc ta quy định nghĩa vụ cấp dƣỡng đối với ngƣời thân của ngƣời có tính mạng bị xâm phạm là cho đến khi chết nếu ngƣời đƣợc hƣởng cấp dƣỡng là ngƣời đã thành niên và cho đến khi đủ 18 tuổi nếu ngƣời đƣợc hƣởng cấp dƣỡng là ngƣời chƣa thành niên hay đã thành thai. Tuy nhiên, Bộ Luật Dân sự lại không cho biết nghĩa vụ này bắt đầu vào thời điểm nào nên các tòa rất lúng túng. Sau đó, một quyết định giám đốc thẩm của tòa án nhân dân tối cao phân tích: theo tinh thần quy định tại Điều 616 Bộ Luật Dân sự và hƣớng dẫn tại Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán tòa án nhân dân tối cao thì trong trƣờng hợp cụ thể này, thời điểm phát sinh nghĩa vụ cấp dƣỡng phải đƣợc tính từ ngày ngƣời bị hại chết26. Dù không nói ra nhƣng đây đƣợc coi là “hƣớng dẫn” để các tòa án áp dụng khi xét xử và xét ở góc độ khoa học, rõ ràng nó nhƣ một án lệ Rất nhiều nƣớc trên thế giới xem án lệ là nguồn luật quan trọng trong giải quyết các vấn đề tranh chấp quốc tế, nhƣng Việt Nam vẫn chƣa thừa nhận chính thức án lệ nhƣ là nguồn của luật pháp quốc tế. Rất nhiều học giả đề xuất đƣa án lệ vào Hiến pháp sửa đổi bổ sung năm 2013 của Hiến pháp năm 1992, nhƣng điều đó chƣa đƣợc Nhà nƣớc ta ghi nhận. Trong các tranh chấp về HĐMBHHNT của nhiều nƣớc, án lệ đƣợc đề cập đến khá nhiều. 5.2. Vận dụng thực tiễn tòa án và trọng tài trong hoạt động thương mại quốc tế 26 PGS TS Đỗ Văn Đại, Bài viết “Án lệ ngầm ở Việt Nam”, Công ty Luật Minh Khuê, năm 2005. 39 Trong thƣơng mại quốc tế, các hành vi thƣơng mại đa dạng và phức tạp, bản thân các quan điểm, đƣờng lối, chính sách thƣơng mại của các quốc gia phải phục tùng lợi ích quốc gia trƣớc tiên, trong khi quan điểm, đƣờng lối, chính sách thƣơng mại của các quốc gia chƣa thể đồng nhất, do vậy luật pháp thƣơng mại của các nƣớc khó tƣơng đồng (hiện tƣợng này gọi là xung đột pháp luật). Chính vì vậy, các thực tiễn tòa án và trọng tài (tiền lệ án) có vai trò nhất định trong việc giải quyết các xung đột này. Nhiều nƣớc theo hệ thống luật Anh - Mỹ xem thực tiễn tòa án là nguồn cơ bản của pháp luật. Ở Vƣơng quốc Anh, xem hệ thống tiền lệ pháp là một hệ thống các quyết định và bản án của tòa án có tính chất chỉ đạo giải quyết và thi hành pháp luật, nhƣng đồng thời cũng là quy trình hình thành pháp luật mới. Để giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực tƣ pháp quốc tế thẩm phán của tòa án Anh hay Mỹ thƣờng áp dụng tiền lệ án hơn là áp dụng quy phạm pháp luật. Khi điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài xu hƣớng chung trong hệ thống luật pháp các nƣớc này là điều chỉnh bằng các quy phạm tiền lệ pháp hơn là bằng các quy phạm văn bản pháp quy và họ xem nội dung các án lệ đã thành công là cơ sở để xây dựng quy phạm pháp luật tƣơng ứng. Nhƣ vậy, hệ thống các án lệ ở các nƣớc này đóng vai trò quyết định và cơ bản trong hệ thống luật pháp. Ở nƣớc ta, thực tiễn tƣ pháp (án lệ) không đƣợc nhìn nhận với tƣ cách là nguồn của pháp luật nói chung và là nguồn của tƣ pháp quốc tế nói riêng. Chỉ có các văn bản pháp quy của Nhà nƣớc mới là nguồn của luật pháp. Các cơ quan hành pháp, tƣ pháp của Việt Nam có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật Việt Nam. Mặc khác, hệ thống pháp luật của nƣớc ta thừa nhận sự tồn tại của nghị quyết nhƣ là văn bản pháp luật, vì thế, một số nội dung trong nghị quyết có thể bổ sung và làm rõ văn bản quy phạm pháp luật, nhƣng không thừa nhận thuật ngữ “án lệ” trong các văn bản pháp luật chính thống. Trong TMQT, việc vận dụng pháp luật có phạm vi rộng hơn, cả luật quốc gia và luật quốc tế. Vì vậy, án lệ cũng cần đƣợc lƣu ý khi các bên tranh chấp lựa chọn nguồn luật, loại tài phán mà họ có sử dụng án lệ làm nguồn luật để giải quyết tranh chấp. Khi đó, các chủ thể Việt Nam phải nghiên cứu đầy đủ, chi tiết các án lệ này mới có thể vận dụng một cách tốt nhất. 6. Lý luận về xung đột pháp luật quốc tế 6.1. Khái niệm xung đột pháp luật Mỗi một quốc gia trên thế giới có một hệ thống pháp luật riêng phục tùng lợi ích giai cấp đang nắm giữ nhà nƣớc đó và do trình độ phát triển kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội, phong túc tập quán, lịch sử giữa các nƣớc không giống nhau dẫn đến các quốc gia có hệ thống pháp luật khác nhau, có nhiều quy phạm trái ngƣợc nhau ngay cả những quốc gia có chế độ chính trị tƣơng đồng. Xung đột pháp luật là một tình thế (hay trạng thái) pháp luật nhất định mà hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định. Xung đột pháp luật xảy ra khi hai hay nhiều hệ thống pháp luật đồng thời có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật này hay quan hệ pháp luật khác. Hoặc cùng một sự kiện pháp lý trong tƣ pháp quốc tế, các hệ thống luật có những cách giải quyết khác nhau.Vấn đề đặt ra là chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật trên. 40 Ví dụ: Trong quan hệ đầu tƣ nƣớc ngoài, việc xác định tƣ cách pháp nhân của doanh nghiệp đầu tƣ, có quốc gia thừa nhận tƣ cách đã xác lập tại quốc gia của doanh nghiệp, một số quốc gia khác lại thừa nhận tƣ cách xác lập tại quốc gia nhận đầu tƣ. Hoặc theo Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, tuổi kết hôn là: nam 20 tuổi, nữ 18 tuổi. Trong khi đó theo Luật Hôn nhân và gia đình của nƣớc Nga tuổi kết hôn là 18 cho cả nam và nữ. 6.2. Đặc điểm của xung đột pháp luật - Xung đột pháp luật thƣờng xảy ra trong tƣ pháp quốc tế ở các lĩnh vực dân sự, hôn nhân, gia đình, lao động, thƣơng mại…khi mà các quốc gia có liên quan không đƣa ra đƣợc quy phạm thực chất thống nhất; - Có sự khác nhau về nội dung cụ thể giữa pháp luật các nƣớc hoặc có sự khác nhau trong việc giải thích và áp dụng những quy định giống nhau về mặt hình thức 6.3. Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật quốc tế Khi có xung đột pháp luật, việc chọn hệ thống luật nào để giải quyết là vấn đề mấu chốt. Việc chọn luật phải dựa trên những nguyên tắc nhất định, không thể tự do, tùy tiện. Điều này có nghĩa là việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng sẽ không phụ thuộc vào chủ quan ý chí của tòa án có thẩm quyền, hoặc không phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ đó. Nguyên tắc giải quyết vấn đề này phải dựa vào việc bảo đảm sự bình đẳng và lợi ích của các hệ thống pháp luật liên quan (nguyên tắc căn bản nhất của luật pháp quốc tế). Lúc này, không bên nào áp đặt việc áp dụng luật của nƣớc mình hay áp dụng hệ thống luật khác có lợi cho mình mà cách giải quyết tốt đẹp nhất là củng cố sự hợp tác bình đẳng và bảo đảm lợi ích hài hòa giữa các quốc gia. Từ nguyên tắc này, các nƣớc đã thống nhất đƣa ra các phƣơng pháp để giải quyết xung đột pháp luật là: phƣơng pháp xung đột và phƣơng pháp thực chất. 6.4. Các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật quốc tế 6.4.1. Phương pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột a. Khái niệm Theo nhiều nhà nghiên cứu luật pháp, phƣơng pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột còn gọi là phƣơng pháp xung đột trong tƣ pháp quốc tế là phƣơng pháp đƣợc hình thành tƣơng đối sớm, bởi lẽ ngay từ khi bắt đầu hình thành luật này ngƣời ta đã gọi nó là “Luật xung đột” (Vào thế kỷ XVII do luật gia Hà Lan Hupiera sử dụng). Hiện nay, luật xung đột (Conflict of laws) ở Anh - Mỹ vẫn còn sử dụng đồng thời nhƣ tƣ pháp quốc tế27. Phƣơng pháp xung đột là phƣơng pháp sử dụng các quy phạm xung đột chỉ ra rằng trong số hệ thống pháp luật các nƣớc đang xung đột với nhau, luật pháp nƣớc nào sẽ đƣợc áp dụng. TS Bùi Xuân Nhự cùng tập thể tác giả, Giáo trình tƣ pháp quốc tế, Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2008, trang 31,32. 27 41 Quy phạm xung đột là quy phạm ấn định luật pháp nƣớc nào cần đƣợc áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nƣớc ngoài trong một tình huống thực tế. Phƣơng pháp xung đột đƣợc xây dựng và hình thành trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột (kể cả các quy phạm trong các điều ƣớc quốc tế mà quốc gia đó là thành viên). Điều này có nghĩa là cơ quan có thẩm quyền giải quyết phải chọn pháp luật của nƣớc này hay nƣớc kia có liên đới tới các yếu tố nƣớc ngoài để xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên đƣơng sự. Việc tiến hành lựa chọn hệ thống pháp luật nƣớc nào đƣợc áp dụng để giải quyết phải dựa trên cơ sở quy định của các quy phạm xung đột. Chẳng hạn, khi tòa án giải quyết một vụ việc mà các bên trong tranh chấp lại có quốc tịch hoặc nơi cƣ trú ở các nƣớc khác nhau thì việc đầu tiên là tòa án đó cần chọn luật thực chất của nƣớc nào để áp dụng. Khi chọn luật này tòa án chƣa thể đƣa ra phán quyết cuối cùng cho tranh chấp đƣợc mà chỉ đƣa ra quyết định luật thực chất của nƣớc nào đƣợc áp dụng và các nguyên tắc về quy phạm thực chất nào sẽ đƣợc thực thi. Sẽ có trƣờng hợp tòa án không chọn đƣợc luật thực chất để áp dụng bởi chƣa có quy phạm xung đột trong lĩnh vực đó. Lúc này tòa án cần xem xét hệ thống luật pháp của nƣớc mình tìm ra các quy định cần thiết để giải quyết vụ việc. b. Đặc điểm - Phƣơng pháp xung đột không bảo đảm đƣợc một quyết định nhất quán đối với một vụ việc nếu tòa án của các nƣớc khác nhau giải quyết, yếu điểm xảy ra ở việc quyết định chọn hệ thống luật nào giải quyết cho hợp lý. Đây là điểm hạn chế của phƣơng pháp này. Tính không nhất quán đối với một vụ việc nếu giải quyết ở tòa án có thẩm quyền ở các nƣớc khác nhau trong tƣ pháp quốc tế đã dẫn đến việc các bên khi ký kết các hợp đồng nhất là hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng (HĐMBHHNT) cần phải thấy trƣớc luật nƣớc nào sẽ có khả năng áp dụng hoặc chọn sẵn luật nƣớc nào để áp dụng cho hợp đồng đó. Ví dụ: khi ký kết hợp đồng, trong HĐMBHHNT chỉ rõ ra là khi tranh chấp áp dụng Luật Thƣơng mại Việt Nam. - Phƣơng pháp xung đột rất trừu tƣợng, vì khi chọn hệ thống luật lại xuất hiện nhiều hệ thống luật để chọn hoặc không chọn đƣợc hệ thống luật nào hợp lý. Do vậy, những ngƣời áp dụng phải có chuyên môn rất sâu trong lĩnh vực pháp luật mới có thể hiểu đƣợc. Phƣơng pháp xung đột pháp luật đƣợc áp dụng trong hệ thống luật Anh - Mỹ còn phức tạp hơn nhiều. Ở đây tòa án có thẩm quyền rất rộng, các quy phạm xung đột lại đƣợc hình thành trên cơ sở án lệ (thực tiễn tòa án và trọng tài) do đó sẽ có rất nhiều khả năng (tính trừu tƣợng) xảy ra trong việc giải quyết các tranh chấp trong quan hệ hợp đồng mà các bên khi tham gia các quan hệ đó không thể lƣờng trƣớc đƣợc hết. Từ những đặc điểm trên, phƣơng pháp xung đột phải luôn đƣợc hoàn thiện và pháp điển hóa trong điều kiện quốc tế hóa đời sống quốc tế, mặt khác nó cũng lại luôn đƣợc bổ sung và hoàn thiện hóa trong luật pháp của mỗi quốc gia. c. Vận dụng Trong thƣơng mại quốc tế, các chủ thể cần hiểu rõ đặc thù của xung đột pháp luật và phƣơng pháp giải quyết xung đột, từ đó khi giao kết hợp đồng tùy vào vị thế trong 42 hợp đồng xác định việc chọn luật thực chất một cách rõ ràng để có cơ sở giải quyết chắc chắn khi có tranh chấp phát sinh. 6.4.2. Phương pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất a. Khái niệm Phƣơng pháp xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất (còn gọi là phƣơng pháp thực chất) là phƣơng pháp đƣợc xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có nghĩa là nó trực tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ. Quy phạm thực chất thống nhất là quy phạm do các quốc gia thỏa thuận xây dựng bằng cách ký kết các điều ƣớc quốc tế hoặc cùng thừa nhận và áp dụng những tập quán quốc tế nhất định, trực tiếp ấn định quyền và nghĩa vụ của các bên đƣơng sự cũng nhƣ những biện pháp và hình thức chế tài có thể đƣợc áp dụng đối với bên vi phạm pháp luật. Khi phải giải quyết một tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nƣớc ngoài, cơ quan có thẩm quyền cũng nhƣ các đƣơng sự căn cứ ngay vào quy phạm thực chất thống nhất để xem xét, không cần phải tính đến chọn hệ thống luật của nƣớc nào. Nếu các quốc gia tiến đến phƣơng pháp lựa chọn quy phạm thực chất thống nhất, hiện tƣợng xung đột trong pháp luật quốc tế dần đƣợc loại bỏ. Các quy phạm thực chất thống nhất hiện nay đƣợc ghi nhận trong nhiều điều ƣớc quốc tế nhƣ: Công ƣớc Pari năm 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp; Công ƣớc Bec nơ năm 1886 về bảo vệ các tác phẩm văn học nghệ thuật; Công ƣớc Chi ca gô năm 1945 về hàng không dân dụng; Công ƣớc Rô ma năm 1933 thống nhất các quy phạm về bồi thƣờng thiệt hại do máy bay gây ra; Công ƣớc La hay về mua bán quốc tế về động sản 1955, Công ƣớc của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán quốc tế (Công ƣớc Viên 1980), Công ƣớc 1980 của Liên hợp quốc về vận tải hàng hóa đa phƣơng thức quốc tế,... Trong thƣơng mại quốc tế, các quy phạm thực chất thống nhất còn đƣợc ghi nhận trong các tập quán quốc tế (nhất là trong lĩnh vực thƣơng mại và hàng hải quốc tế). Ví dụ: tập quán giao hàng theo các điều kiện cơ sở giao hàng (Incoterms). b. Đặc điểm của phƣơng pháp thực chất Phƣơng pháp thực chất đƣợc áp dụng thông qua các quy phạm thực chất, các quy phạm này có thể đƣợc xây dựng trong các điều ƣớc quốc tế ngƣời ta gọi là các quy phạm thực chất thống nhất, còn các quy phạm thực chất xây dựng trong các văn bản pháp quy của mỗi Nhà nƣớc đƣợc gọi là quy phạm thực chất trong nƣớc. Hai loại quy phạm này có những ý nghĩa và vai trò nhất định trong việc điều chỉnh các quan hệ tƣ pháp quốc tế. Việc xây dựng và hình thành các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ƣớc quốc tế điều chỉnh các quan hệ thƣơng mại, sản xuất, dịch vụ, khoa học kỹ thuật, giao thông,... và các quan hệ khác nhau giữa công nhân, pháp nhân của các quốc gia khác nhau là điều rất cần thiết, nó làm giảm hoặc thậm chí triệt tiêu sự khác biệt trong luật pháp của các quốc gia với nhau và có tính chất đơn giản hóa và hữu hiệu hóa trong điều chỉnh các quan hệ tƣ pháp quốc tế (thậm chí giải quyết đƣợc cả các quan hệ rất phức tạp mà nếu giải quyết bằng phƣơng pháp xung đột không thể đƣợc). Rất nhiều sự kiện pháp lý áp dụng luật trong nƣớc để điều chỉnh rất khó giải quyết thậm chí có trƣờng hợp không thể giải quyết nổi. 43 Khi đã có các điều ƣớc quốc tế mà trong đó có các quy phạm thực chất thống nhất, cơ quan có thẩm quyền giải quyết cũng nhƣ các bên tham gia quan hệ tƣ pháp quốc tế sẽ chiếu theo đó để xem xét và giải quyết thực chất vấn đề trên cơ sở áp dụng ngay các quy phạm đó. c. Vận dụng Hiện nay trong tƣ pháp quốc tế, sự hiện diện của phƣơng pháp thực chất còn rất hạn chế vì số lƣợt sự kiện để các quốc gia ngồi lại đàm phán xây dựng nên phƣơng pháp thực chất còn ít và kết quả của các cuộc đàm phán không phải lúc nào cũng thành công. Do vậy, rất nhiều sự việc vẫn còn nằm ngoài quan hệ đàm phán đi đến thống nhất giữa các quốc gia. Vì thế, phƣơng pháp xung đột có tính chất bao quát và toàn diện hơn (mang tính chất chung hơn). Phƣơng pháp thực chất chỉ sử dụng đối với các chủ thể tham gia quan hệ cụ thể trong các không gian và phạm vi nhất định và đôi khi chỉ áp dụng với các chủ thể cụ thể và các chủ thể đó thƣờng biết trƣớc các điều kiện pháp lý đó mới có thể áp dụng đƣợc. Việc xây dựng và tăng cƣờng khả năng áp dụng phƣơng pháp thực chất thống nhất giữa các quốc gia sẽ thúc đẩy hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia, bảo đảm một trật tự kinh tế mới trên quy mô toàn cầu. Trong thƣơng mại quốc tế, các chủ thể cần nắm bắt rõ đặc điểm của phƣơng pháp này để xác định rõ những quan hệ nào đã đƣợc xây dựng thành phƣơng pháp thực chất thống nhất trong các điều ƣớc quốc tế để áp dụng cho đúng. 6.5. Áp dụng luật nước ngoài trong tư pháp quốc tế 6.5.1. Điều kiện áp dụng Luật nƣớc ngoài đƣợc áp dụng khi hợp đồng có điều khoản quy định dẫn chiếu đến luật hoặc giao thẩm quyền chọn luật cho cơ quan tài phán là tòa án quốc gia. 6.5.2. Cách thức áp dụng - Nếu sử dụng tòa án nƣớc ngoài là cơ quan tài phán, luật nƣớc ngoài không đƣợc xem là luật mà chỉ xem là sự kiện pháp lý (việc chứng minh sự việc phụ thuộc rất nhiều vào phƣơng pháp giải quyết xung đột pháp luật là sử dụng luật xung đột hay luật thực chất). - Việt Nam vẫn tôn trọng nguyên tắc độc lập chủ quyền trong việc xét xử bằng tòa án, nghĩa là vận dụng luật quốc gia Việt Nam khi là tòa án Việt Nam. Tuy vậy, Việt Nam vẫn tôn trọng các cam kết, công ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc thừa nhận. Câu hỏi ôn tập Câu 1. Trình bày khái niệm và đặc điểm của luật pháp quốc tế qua đó so sánh với luật pháp quốc gia. Câu 2. Phân biệt công pháp quốc tế và tƣ pháp quốc tế. Câu 3. Trình bày các loại chủ thể trong luật pháp quốc tế. Câu 4. Trình bày những cơ sở pháp lý nhận biết ngƣời nƣớc ngoài. Câu 5. Trình bày những dấu hiệu nhận biết pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế. 44 Câu 6. Phân biệt tổ chức quốc tế với pháp nhân trong tƣ pháp quốc tế. Câu 7. Phân biệt quốc gia trong công pháp quốc tế và quốc gia trong tƣ pháp quốc tế. Câu 8. Trình bày các phƣơng pháp điều chỉnh của luật pháp quốc tế. Câu 9. Trình bày vấn đề đảm bảo thi hành luật pháp quốc tế. Câu 10. Phân tích những dấu hiệu nhận biết cá nhân trong thƣơng mại quốc tế và nêu ý nghĩa của việc làm này. Câu 11. Phân tích những dấu hiệu nhận biết pháp nhân trong thƣơng mại quốc tế và nêu ý nghĩa của việc làm này. Câu 12. Trình bày các nguồn luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại quốc tế. Câu 13. Luật quốc gia đƣợc vận dụng trong hoạt động thƣơng mại quốc tế nhƣ thế nào? Câu 14. Điều ƣớc quốc tế là gì? Cho ví dụ các điều ƣớc quốc tế liên quan đến lĩnh vực thƣơng mại quốc tế mà Việt Nam đã là thành viên. Câu 15. Trình bày cách thức vận dụng điều ƣớc quốc tế trong hoạt động thƣơng mại quốc tế. Câu 16. Tập quán quốc tế là gì? Cho ví dụ các tập quán quốc tế liên quan đến lĩnh vực thƣơng mại quốc tế. Câu 17. Trình bày cách thức vận dụng tập quán quốc tế trong hoạt động thƣơng mại quốc tế. Câu 18. Nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận là gì? Cho ví dụ các nguyên tắc pháp lý đƣợc thừa nhận liên quan đến lĩnh vực thƣơng mại quốc tế. Câu 19. Trình bày cách thức vận dụng các nguyên tắc pháp lý trong hoạt động thƣơng mại quốc tế. Câu 20. Án lệ là gì? Cho ví dụ các án lệ liên quan đến lĩnh vực thƣơng mại quốc tế. Câu 21. Trình bày cách thức vận dụng các án lệ trong hoạt động thƣơng mại quốc tế. Câu 22. Xung đột pháp luật là gì? Tại sao tồn tại xung đột pháp luật trong quan hệ luật pháp quốc tế?. Câu 23. Trình bày và so sánh các phƣơng pháp giải quyết xung đột pháp luật quốc tế. Câu 24. Trong tƣ pháp quốc tế việc áp dụng luật nƣớc ngoài đƣợc thể hiện nhƣ thế nào? Bài tập Bài 1. Một ngƣời Việt Nam không phải thƣơng nhân, đặt mua hàng hóa của một thƣơng nhân nƣớc Mỹ qua mạng, vấn đề này giải quyết nhƣ thế nào? Bài 2. Một ngƣời Mỹ A đang quản lý một doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam, Ông A có đƣợc mua đất và nhà ở tại Việt Nam không? Vì sao? Bài 3. Một hợp đồng mua bán ngoại thƣơng đƣợc giao kết giữa một thƣơng nhân Việt Nam và thƣơng nhân Hoa kỳ, mua bán theo điều kiện FOB, trong hợp đồng không quy định rõ về điều khoản bao bì. Khi đến cảng Hoa kỳ hàng đƣợc dỡ ra, ngƣời mua lập hồ 45 sơ khiếu nại ngƣời bán với lý do ngƣời bán giao hàng với bao bì không đúng với tập quán của cảng dỡ hàng. Áp dụng kiến thức đã học, Anh (Chị) hãy giải quyết vụ việc này. Bài đọc thêm thứ nhất THAM GIA HIỆP ĐỊNH ĐỐI TÁC KINH TẾ CHIẾN LƢỢC XUYÊN THÁI BÌNH DƢƠNG – CƠ HỘI VÀ THÁCH THỨC ĐỐI VỚI VIỆT NAM Nếu như việc gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) năm 2007 được xem như là bước hội nhập theo chiều rộng của Việt Nam vào kinh tế thế giới, thì việc ký kết các thỏa thuận thương mại tự do (FTA) giữa Việt Nam với các đối tác là hình thức hội nhập theo chiều sâu với các cam kết mạnh mẽ hơn, ở nhiều lĩnh vực hơn và do đó mức độ tác động tới tương lai của nền kinh tế, cũng như của mỗi ngành cũng lớn hơn và phức tạp hơn. Chính vì vậy, việc đàm phán để gia nhập Hiệp định Hợp tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) của Việt Nam trong thời gian qua là vấn đề nhận được sự quan tâm đặc biệt của các chuyên gia kinh tế, các doanh nghiệp, tổ chức và cá nhân. Trong bài viết này, chúng tôi giới thiệu một số nét cơ bản về TPP, đồng thời phân tích, bình luận về cơ hội và thách thức đối với Việt Nam khi tham gia TPP. Đôi nét về TPP TPP (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement) là tên gọi tắt của Hiệp định Hợp tác Kinh tế chiến lƣợc xuyên Thái Bình Dƣơng. Đây là một Hiệp định thƣơng mại tự do nhiều bên, đƣợc ký kết với mục tiêu thiết lập một mặt bằng thƣơng mại tự do chung cho các nƣớc khu vực châu Á Thái Bình Dƣơng, thúc đẩy thƣơng mại, hấp dẫn đầu tƣ, thúc đẩy các nƣớc cải cách thể chế. Hiệp định này đƣợc ký kết ngày 3/6/2005, có hiệu lực từ 28/5/2006 giữa 4 nƣớc Singapore, Chile, New Zealand, Brunei. Tháng 9/2008, Hoa Kỳ tỏ ý định muốn tham gia đàm phán TPP, sau đó, tháng 11/2008, các nƣớc Australia, Peru cũng tuyên bố tham gia, tiếp đến là Canada tham gia vào tháng 10/2012 và mới đây nhất, Nhật Bản tham gia đàm phán vào tháng 3/2013. Việt Nam đã tuyên bố tham gia TPP với tƣ cách là thành viên đầy đủ từ ngày 13/11/2010. Tính đến thời điểm hiện nay, có 12 quốc gia tham gia đàm phán, trong đó có những đối tác thƣơng mại quan trọng nhất của Việt Nam nhƣ: Hoa Kỳ, Nhật Bản, Australia, Singapore. Với sự tham gia của các nền kinh tế lớn trên thế giới, TPP trở thành khu vực kinh tế với hơn 790 triệu dân, đóng góp 40% GDP và chiếm 1/3 thƣơng mại toàn cầu. Về nguyên tắc, mức độ “tự do hóa” trong các nội dung cam kết là điểm để phân biệt các Hiệp định thƣơng mại tự do (FTA) với các hiệp định mở cửa thƣơng mại thông thƣờng. Đối với Hoa Kỳ, việc mở cửa thị trƣờng các đối tác là vấn đề đƣợc đặc biệt nhấn mạnh. Vì vậy, TPP với sự tham gia của Hoa Kỳ đƣợc suy đoán là một thỏa thuận thƣơng mại trong đó các bên sẽ phải đƣa ra những cam kết mạnh, mở cửa rộng hơn nhiều so với các cam kết trong WTO. TPP đƣợc đánh giá là Hiệp định mẫu mực cho thế kỷ XXI, không chỉ vì nó là Hiệp định lớn mà còn ở tầm vóc và sức ảnh hƣởng của nó. Về phạm vi, so với Hiệp định Thƣơng mại song phƣơng (BTA), Khu vực Mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) và trong WTO, TPP mở rộng hơn bao gồm cả về thƣơng mại hàng hóa, thƣơng mại dịch vụ, đầu tƣ và sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, còn có các vấn đề phi thƣơng mại nhƣ mua sắm Chính phủ, môi trƣờng, lao động, công đoàn, hỗ trợ cho các doanh nghiệp 46 vừa và nhỏ... Một số nội dung đàm phán nổi bật, nhạy cảm khi tham gia TPP là: Thƣơng mại hàng hóa, vấn đề đầu tƣ, sở hữu trí tuệ, mua sắm Chính phủ, doanh nghiệp nhà nƣớc, lao động, công đoàn, các rào cản kỹ thuật (Hiệp định về Hàng rào kỹ thuật đối với Thƣơng mại - TBT, Hiệp định về việc áp dụng các Biện pháp kiểm dịch động thực vật - SPS), chống tham nhũng, bảo vệ môi trƣờng và các vấn đề khác. Cơ hội lớn cho Việt Nam Theo đánh giá của các chuyên gia trong nƣớc cũng nhƣ quốc tế, khi tham gia "sân chơi" này, Việt Nam sẽ là một trong những nƣớc có lợi nhiều nhất, vì mục tiêu chính của TPP là giảm thuế và những rào cản hàng hoá cho dịch vụ. Khi các dòng thuế giảm xuống, Việt Nam có thể gia tăng xuất khẩu quần áo, giày dép, hải sản và nhiều mặt hàng khác vốn là thế mạnh của mình vào các thị trƣờng lớn, đặc biệt là Hoa Kỳ - thị trƣờng lớn nhất trong TPP, mà không phải cạnh tranh với sản phẩm của một số nƣớc khác (đặc biệt là hàng hóa Trung Quốc). Có thể nói, việc mở rộng giao lƣu thƣơng mại với Hoa Kỳ và đầu tƣ nƣớc ngoài gia tăng là yếu tố quan trọng giúp kinh tế Việt Nam phát triển[3]. Những nƣớc TPP sẽ là nguồn cung cấp vốn đầu tƣ nƣớc ngoài cho Việt Nam. Với tình trạng kinh tế trì trệ nhƣ hiện nay, Việt Nam cần vốn đầu tƣ nƣớc ngoài hơn bao giờ hết. Nếu có một chính sách đầu tƣ nƣớc ngoài khéo léo, Việt Nam có thể học hỏi và phát triển những ngành công nghiệp cao từ những nƣớc TPP. Theo kết quả nghiên cứu của Peter A. Petri, Michael G. Plummer và Fan Zhai vào cuối năm 2012, thì việc gia nhập TPP sẽ giúp GDP của Việt Nam tăng 46 tỉ USD, tức khoảng 13,6%. Khi TPP đƣợc ký kết, GDP của Việt Nam sẽ tăng thêm khoảng 26,2 tỉ USD và sẽ tăng lên 37,5 tỉ USD nếu Nhật Bản tham gia TPP. Bên cạnh đó, trong số 11 đối tác đang đàm phán với Việt Nam, hiện có 7 đối tác có quan hệ thƣơng mại tự do với nƣớc ta; 4 đối tác còn lại (Hoa Kỳ, Canada, Mexico, Peru), chƣa thiết lập quan hệ thƣơng mại tự do nên cơ hội chủ yếu của Việt Nam sẽ mở rộng ở 4 thị trƣờng này. Hiệp hội Dệt may Việt Nam (VITAS) kỳ vọng, TPP sẽ mang về cho Việt Nam kim ngạch xuất khẩu 30 tỷ USD vào năm 2020 và cán mức 55 tỷ USD vào năm 2030. Ba lĩnh vực mà Việt Nam có thể tận dụng lợi thế khi tham gia TPP để tập trung phát triển nhằm đẩy mạnh tăng trƣởng kinh tế trong giai đoạn tới là:Trƣớc hết là các nhóm hàng xuất khẩu chủ yếu của Việt Nam (gồm nông sản, dệt may, da giầy và đồ gỗ nội thất) sẽ đƣợc hƣởng rất nhiều ƣu đãi khi Việt Nam tham gia vào TPP. Cụ thể, các thành viên TPP có thể tham gia vào việc tƣ vấn, chuyển giao công nghệ và bán máy móc, nguyên liệu cho các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong các lĩnh vực này. Đồng thời, các nƣớc cũng có thể đầu tƣ trực tiếp phát triển công nghệ phụ trợ, chế biến để phân phối các mặt hàng này ra thế giới. Tiếp theo là lĩnh vực cơ sở hạ tầng, vì đây là nền tảng để hàng hóa của các nƣớc thành viên đƣợc luân chuyển trong khu vực. Đặc biệt, tiềm năng của lĩnh vực này đƣợc nhân lên khi Việt Nam có vị trí địa lý gắn với Lào và Campuchia, cùng với những thỏa thuận về phát triển vận tải và phân phối của cả ba nƣớc Đông Dƣơng. Từ đây, hệ thống giao thông có thể đƣợc mở rộng ra cả các nƣớc cận biển khác nhƣ Thái Lan, Myanmar. Cuối cùng là cơ hội đầu tƣ vào ASEAN, với quy mô 600 triệu dân và GDP đạt 47 1.800 tỷ USD, thì ASEAN là khu vực có tiềm năng phát triển về tiêu dùng và đầu tƣ tƣơng đối lớn. Các nƣớc trong TPP cũng nhìn thấy việc đầu tƣ vào Việt Nam nhƣ một cơ hội để phát triển ra toàn khu vực ASEAN. Nhƣng thách thức không nhỏ TPP nêu ra một số vấn đề nồng cốt mà Việt Nam sẽ phải thỏa mãn, đồng thời cũng là thách thức đối với Việt Nam nhƣ về sở hữu trí tuệ, lao động, môi trƣờng, doanh nghiệp nhà nƣớc, công ty nhỏ và trung bình. Quyền lao động, bao gồm quyền thành lập nghiệp đoàn dộc lập, quyền tụ họp, quyền đình công, chỉ là một phần của vấn đề rộng lớn hơn là nhân quyền. Theo đó, ba vấn đề khó khăn nhất là: (i) Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ: Những quy định của TPP về lĩnh vực này cao hơn, chế tài khắc nghiệt hơn khi các thành viên vi phạm thƣơng mại tự do; (ii) Vấn đề doanh nghiệp nhà nƣớc, cạnh tranh, mua sắm Chính phủ: Tham gia TPP phải xóa bỏ hết sự phân biệt, đối xử, áp dụng luật chơi bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trên thị trƣờng cũng nhƣ trong đấu thầu các khoản mua sắm công (trừ mua sắm cho an ninh quốc phòng); mọi doanh nghiệp bình đẳng trong tiếp cận nguồn lực, tài nguyên, vốn, thị trƣờng; kiểm soát đầu tƣ công, công khai toàn bộ ngân sách quốc gia, mua sắm Chính phủ; (iii) Phải cam kết trao cho ngƣời lao động quyền lập hội để làm việc với giới chủ, để hỗ trợ nhau lúc khó khăn. Vấn đề khó khăn lớn tiếp theo mà Việt Nam phải vƣợt qua là việc cải tổ các doanh nghiệp nhà nƣớc để loại bỏ sự cạnh tranh thiếu công bằng giữa nhà nƣớc và tƣ nhân. Khu vực quốc doanh chiếm khoảng gần 40% tổng sản lƣợng nội địa mà lại luôn luôn làm ăn thua lỗ, ngăn cản sự phát triển kinh tế, nhƣng lại đƣợc ƣu tiên về vốn đầu tƣ của nhà nƣớc, quỹ phát triển quốc tế ODA và vay nợ ngân hàng. Trên 50% nợ xấu của các ngân hàng là xuất phát từ các doanh nghiệp nhà nƣớc. Hơn 10 năm nay, nhà nƣớc bàn thảo việc cải tổ khu vực quốc doanh, nhƣng không đạt đƣợc tiến bộ cụ thể đáng kể nào. Khi tham gia TPP, thuế quan giảm nhƣng hàng rào phi thuế quan lại tăng, đó là những yêu cầu khắt khe về rào cản kỹ thuật và vệ sinh dịch tễ. Điển hình là trong quá trình đàm phán, một khó khăn nghiêm trọng mà Việt Nam gặp phải là vấn đề xuất xứ hàng hóa Ngành Dệt may. Theo đó, Hoa Kỳ đòi hỏi quần áo chỉ đƣợc coi là hàng hóa của Việt Nam nếu vải làm bằng tơ sợi cũng phải đƣợc sản xuất tại Việt Nam hay mua của các nƣớc trong TPP. Trên thực tế, việc chứng minh xuất xứ hàng hóa là rất khó khăn. Qua một số nghiên cứu mang tính định tính cho thấy, ngành hàng trong nƣớc có thể gặp khó khăn đầu tiên là ô tô nếu chúng ta mở cửa thị trƣờng hoàn toàn cho Hoa Kỳ và Nhật Bản. Cùng với đó, TPP sẽ ảnh hƣởng mạnh đến giá thành nông sản. Các nông hóa phẩm mà Việt Nam hiện nay sử dụng đều có bảo hộ sáng chế, vì vậy chi phí sản xuất sẽ cao. Việc sử dụng những sản phẩm có bảo hộ sở hữu trí tuệ trong TPP khắt khe hơn. Các mặt hàng thịt gà, lợn, bò là lợi thế của Hoa Kỳ hoặc mặt hàng đƣờng là thế mạnh của Australia, thì các ngành hàng tƣơng ứng của ta cũng có thể gặp khó khăn. Một số khuyến nghị Để nắm bắt và tận dụng tốt cơ hội cũng nhƣ vƣợt qua đƣợc thách thức khi tham gia Hiệp định hợp tác Kinh tế chiến lƣợc xuyên Thái Bình Dƣơng – TPP, Việt Nam cần hoàn thiện thể chế, tạo ra khung pháp lý phù hợp với chuẩn mực quốc tế. 48 Đối với các doanh ngiệp, cần chuẩn bị tốt về tâm thế, kỹ năng và điều kiện cho sự cạnh tranh, tận dụng tối đa các quyền cạnh tranh mà cải cách mang lại, chấp nhận cạnh tranh bằng chính năng lực của mình. Cụ thể: Đối với các cơ quan chức năng: (i) Cần tăng cƣờng thông tin cho các doanh nghiệp thông qua nhiều kênh khác nhau. Qua đó nhấn mạnh vai trò của doanh nghiệp khi tham gia TPP; (i) Xem xét các chính sách thu hút đầu tƣ cho phù hợp với tình hình mới (ví dụ nhƣ đối với ngành dệt may); (iii) Hỗ trợ cho daonh nghiệp tham gia chuỗi giá trị; (iv) Chuẩn bị tốt quá trình cải cách thể chế. Đối với các doanh nghiệp: (i) Chủ động theo dõi nắm bắt thông tin về TPP; (ii) Tích cực đóng góp ý kiến khi Chính phủ tham vấn;(iii) Tận dụng tốt các cơ hội về đầu tƣ; (iv) Cải thiện từng bƣớc các chuẩn mực trong hoạt động kinh doanh (nhƣ kế toán, lao động, môi trƣờng...) (Nguồn: Quốc Khánh -Tạp chí Dân chủ và Pháp luật đăng ngày 13/5/2014). Bài đọc thêm thứ hai CÁC CHẾ ĐỘ LIÊN QUAN ĐẾN NGƢỜI NƢỚC NGOÀI - Chế độ đãi ngộ nhƣ công dân Nội dung cơ bản của chế độ này là ngƣời nƣớc ngoài đƣợc hƣởng các quyền dân sự cũng nhƣ thực hiện các nghĩa vụ dân sự ngang hoặc tƣơng đƣơng với những quyền và nghĩa vụ mà công dân nƣớc sở tại đang đƣợc hƣởng và sẽ đƣợc hƣởng trong tƣơng lai (trừ những ngoại lệ theo pháp luật quy định trong các trƣờng hợp cụ thể). Trên thực tế, luật pháp các nƣớc dành riêng cho ngƣời nƣớc ngoài đƣợc hƣởng quyền và nghĩa vụ nhƣ công dân của họ không phải ở tất cả các quyền, mà có những hạn chế nhất định đối với ngƣời nƣớc ngoài. Ví dụ: các quyền chính trị nhƣ quyền ứng cử, đề cử, quyền bầu cử v.v... - Chế độ tối huệ quốc Nội dung cơ bản của chế độ tối huệ quốc là ngƣời nƣớc ngoài và pháp nhân nƣớc ngoài đƣợc hƣởng một chế độ mà nƣớc sở tại dành cho ngƣời nƣớc ngoài và pháp nhân nƣớc ngoài của bất kỳ nƣớc thứ ba nào đang đƣợc hƣởng và sẽ đƣợc hƣởng trong tƣơng lai. - Chế độ đãi ngộ đặc biệt Nội dung cơ bản của chế độ này là ngƣời nƣớc ngoài, pháp nhân nƣớc ngoài đƣợc hƣởng những ƣu huệ, ƣu đãi đặc biệt hoặc quyền đặc hƣởng mà nƣớc sở tại dành cho họ (thậm chí chính công dân nƣớc sở tại cũng không đƣợc hƣởng). - Chế độ có đi có lại Nội dung cơ bản của chế độ có đi có lại là việc một quốc gia dành một chế độ pháp lý nhất định cho thể nhân và pháp nhân nƣớc ngoài tƣơng ứng nhƣ trƣớc đó đã dành và sẽ dành cho công dân và pháp nhân của mình ở đó trên cơ sở có đi có lại. Gồm có: 49 + Có đi có lại thực chất: đƣợc hiểu là một nƣớc dành cho thể nhân hoặc pháp nhân nƣớc ngoài một số quyền và nghĩa vụ hoặc những ƣu đãi nhất định đúng bằng những quyền và nghĩa vụ cũng nhƣ những ƣu đãi thực tế mà các thể nhân và pháp nhân của nƣớc đó đã đƣợc hƣởng ở nƣớc ngoài kia. Có đi có lại thực chất đƣợc áp dụng ở những nƣớc tƣơng đồng về chế độ kinh tế - chính trị - xã hội. Khi trình độ phát triển kinh tế của các nƣớc không đồng đều hoặc phong tục, tập quán và truyền thống dân tộc khác nhau sẽ gặp khó khăn trong việc thực thi chế độ này. + Chế độ có đi có lại hình thức: một nƣớc dành cho cá nhân và pháp nhân nƣớc ngoài một chế độ pháp lý nhất định nhƣ chế độ đãi ngộ nhƣ công dân hoặc chế độ đãi ngộ tội huệ quốc mà ở nƣớc kia cũng đã dành cho công dân và pháp nhân nƣớc mình một chế độ tƣơng ứng nhƣ thế. Đƣợc áp dụng rất hữu hiệu trong quan hệ giữa các quốc gia có chế độ chính trị - xã hội khác nhau. - Chế độ báo phục quốc Báo phục quốc là các biện pháp trả đũa. Nếu nhƣ một quốc gia nào đó đơn phƣơng sử dụng những biện pháp hoặc có các hành vi gây thiệt hại hoặc tổn hại cho quốc gia khác hay công dân hoặc pháp nhân của quốc gia khác, thì chính quốc gia bị tổn hại đó hoặc công dân hay pháp nhân của quốc gia này đƣợc phép sử dụng các biện pháp trả đũa nhƣ hạn chế hoặc có các hành động tƣơng ứng đối phó đáp lại các hành vi của quốc gia đầu tiên gây ra các thiệt hại đó. (ThS. Nguyễn Tiến Đà. Tháng 4.2014) 50 Tài liệu tham khảo [1] Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Tư pháp quốc tế , NXB Công An nhân dân. [2] Trần Văn Thắng, Nguyễn Trung Tín (1999), Giáo trình Luật quốc tế, NXB Giáo dục. [3] Trƣờng Đại học Quốc gia Hà Nội (1997), Giáo trình Tư pháp quốc tế , NXB Đại học quốc gia Hà Nội. [4] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Bộ Luật Dân sự Việt Nam. [5] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Doanh nghiệp Việt Nam. [6] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Đầu tƣ Việt Nam . [7] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Thƣơng mại Việt Nam. [8] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam. 51 CHƢƠNG 2 TRANH CHẤP TRONG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ Mục tiêu Chƣơng này trình bày những vấn đề cơ bản về: - Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế; - Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng; - Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng; - Cơ quan giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại quốc tế. Nội dung I. Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế 1. Khái niệm Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế là hợp đồng dân sự có yếu tố nƣớc ngoài28. Trong đời sống dân sự quốc tế, đa số các quan hệ đều tồn tại dƣới hình thức hợp đồng, có thể bằng miệng, bằng văn bản hoặc các phƣơng tiện giao dịch khác. Việc nghiên cứu hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế có ý nghĩa trong việc xác định nguồn luật, các điều kiện hiệu lực để hợp đồng mang lại giá trị thực hiện có hiệu quả trên thực tế. Dấu hiệu nhận biết hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế: Thứ nhất, các bên chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau. Luật quốc tịch của các nƣớc hiện nay quy định những dấu hiệu khác nhau cho chủ thể là một trong những nguyên nhân dẫn tới xung đột pháp luật về mặt chủ thể trong quan hệ hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế. Thứ hai, hợp đồng đƣợc ký kết ở một nƣớc (nƣớc mà một bên chủ thể không mang quốc tịch hoặc không có trụ sở).Trong trƣờng hợp này, luật điều chỉnh hợp đồng không chỉ là luật của bên chủ thể mang quốc tịch mà luật nơi ký kết hợp đồng cũng có thể điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng trên cơ sở luật nơi ký kết hợp đồng (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Contratus). Nhƣ vậy, hiện tƣợng xung đột pháp luật cũng đã xuất hiện và cần đƣợc giải quyết theo các phƣơng pháp giải quyết xung đột pháp luật trong tƣ pháp quốc tế. Thứ ba, đối tƣợng của hợp đồng là tài sản hoặc nhân thân phi tài sản ở nƣớc ngoài đối với một trong các bên của hợp đồng và cùng một lúc chịu sự điều chỉnh của luật ở nƣớc có đối tƣợng mà họ mang quốc tịch và luật của nƣớc nơi có chủ thể còn lại. 2. Các loại hợp đồng thƣờng gặp trong tƣ pháp quốc tế 28 Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tƣ pháp quốc tế, NXB Công an nhân dân 2008, Trang 135. 52 2.1. Các loại hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế Đời sống dân sự trong tƣ pháp quốc tế rất phong phú, diễn biến trên mọi lĩnh vực kinh tế, văn hóa xã hội, khoa học kỹ thuật v.v…vì thế hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế cũng rất đa dạng và phong phú. Hầu hết các loại hợp đồng này thể hiện trong hai mối quan hệ vốn rất đặc trƣng của quan hệ dân sự là: quan hệ tài sản mà chủ yếu là tiền và hàng và quan hệ nhân thân phi tài sản. - Các hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà đối tƣợng của nó là tiền (là ngoại tệ đối với một trong các chủ thể hoặc tất cả chủ thể của hợp đồng hoặc là tiền của một tổ chức quốc tế) thì loại tiền nào đƣợc đƣa vào hợp đồng do các bên thỏa thuận lựa chọn giao dịch. Ví dụ: thƣơng nhân Việt Nam giao dịch hợp đồng với thƣơng nhân Nhật Bản có thể chọn đồng Việt Nam (VND), Yên Nhật (JPY) hay Đô la Mỹ (USD), v.v… Tuy nhiên, các loại tiền giao dịch trong quan hệ dân sự bị điều chỉnh theo luật của nƣớc sở tại hoặc tổ chức quốc tế có loại tiền đó. Đối với bên còn lại, nếu là ngoại tệ với họ thì đây là loại tiền mà luật nƣớc họ cho phép chuyển đổi đƣợc. Nhƣng các quốc gia đều quy định, tiền trong giao dịch dân sự phải chứng minh đƣợc nguồn gốc hợp pháp và nếu là tiền mặt, không tránh khỏi sự kiểm soát nghiêm ngặt của Chính phủ mà đồng tiền đó muốn lƣu thông. Cần phải chú ý, trong quan hệ hợp đồng dân sự quốc tế, thanh toán bằng tiền mặt rất hạn chế bởi những khó khăn vốn có của nó về khả năng chuyển đổi (ngoại tệ mạnh, ngoại tệ yếu), rào cản ngoại hối của quốc gia, khả năng vận chuyển cũng nhƣ kiểm soát tiền thật, tiền giả và tốc độ thanh toán chậm với lƣợng tiền mặt lớn. Do vậy, nếu nhƣ thanh toán bằng tiền mặt cho các hợp đồng dân sự vƣợt quá một hạn mức mà các quốc gia quy định thì số lƣợng tiền mặt còn lại buộc phải thanh toán qua các ngân hàng hoặc các công cụ thay thế nó nhƣ hối phiếu, séc, kỳ phiếu, thẻ nhựa, thƣ tín dụng v.v… Nếu đối tƣợng của hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà đối tƣợng của nó là hàng hóa (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) thì đối tƣợng này phải đƣợc điều chỉnh trƣớc tiên theo luật pháp quốc gia hoặc các cam kết song phƣơng, đa phƣơng về lƣu thông hàng hóa giữa các nƣớc. Hầu hết các quốc gia đều có những cơ chế giám sát hàng hóa ra vào trong nƣớc bằng các cơ chế về hàng cấm lƣu thông, hàng lƣu thông có điều kiện (phải xin phép chính quyền nƣớc sở tại), hàng không cần điều kiện, hàng khuyến khích. Tuy nhiên, cơ chế về hàng hóa cụ thể giữa các quốc gia thƣờng không giống nhau gây ra xung đột pháp luật trong các quan hệ về lƣu thông hàng hóa. Chẳng hạn, Việt Nam hiện nay vẫn cấm nhập hàng cũ thì một số nƣớc nhƣ Hoa Kỳ, EU… lại cho phép mua bán hàng cũ, hàng tân trang lại. - Các hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ nhân thân phi tài sản diễn ra trong các quan hệ nhƣ quyền sở hữu trí tuệ, sở hữu tác phẩm, thƣơng hiệu, kiểu dáng sản phẩm; hợp tác lao động quốc tế; giáo dục đào tạo…các đối tƣợng này khá phức tạp và các nƣớc có những quy định rất khác nhau trong luật quốc gia của mình gây nên xung đột pháp luật trong lĩnh vực này. 2.2. Các loại hợp đồng thương mại trong tư pháp quốc tế Quan hệ thƣơng mại là một quan hệ đặc thù của quan hệ dân sự và không nằm ngoài quan hệ tài sản và nhân thân phi tài sản nhƣ đã nêu ở đặc điểm chung của hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế. Cụ thể về mặt thể loại hợp đồng thƣơng mại trong 53 tƣ pháp quốc tế là hợp đồng đƣợc giao kết giữa các thƣơng nhân theo luật thƣơng mại của các quốc gia trong các lĩnh vực: - Xuất nhập khẩu hàng hóa qua biên giới theo các phƣơng thức: mua bán thông thƣờng, mua bán đối lƣu, mua hàng đấu giá, đấu thầu, hàng hóa gia công, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, hàng hóa quá cảnh… - Xuất nhập khẩu hàng hóa không qua biên giới nhƣng ở trong những khu vực, khu kinh tế đƣợc quốc gia quy định riêng có cơ chế giám sát nhƣ là giám sát đối với hàng hóa qua biên giới. Nhƣ ở Việt Nam, gọi là Khu chế xuất, hàng hóa giao thƣơng trong khu công nghiệp loại này đƣợc Chính phủ Việt Nam giám sát theo cơ chế điều hành xuất nhập khẩu. Các nƣớc có những quy định khác nhau về thƣơng mại, quy chế thƣơng nhân, cơ chế điều hành hàng hóa thƣơng mại (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) nên không tránh khỏi xung đột pháp luật trong giải quyết tranh chấp về loại hợp đồng này. 2.3. Các loại hợp đồng thuộc một số lĩnh vực khác trong tư pháp quốc tế Trong tƣ pháp quốc tế còn có nhiều loại hợp đồng trong nhiều lĩnh vực khác nhƣ: - Hợp đồng tín dụng; - Hợp đồng dịch vụ quốc tế; - Hợp đồng vận tải quốc tế; - Hợp đồng bảo hiểm quốc tế; v.v… 3. Phƣơng pháp giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng đồng 3.1. Quy định của quốc gia về nguyên tắc xác định tính hợp pháp của hợp 3.1.1. Giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng Hình thức hợp đồng đƣợc hiểu là những phƣơng tiện tồn tại trên thực tế chứa đựng nội dung hợp đồng mà các chủ thể đã giao kết, nó có thể là văn bản (bằng giấy hay các loại thể hiện có chữ viết trên đó) hay bằng tiếng nói, bằng ký hiệu… mà các bên thỏa thuận sử dụng. Mỗi loại hình thức có một giá trị pháp lý nhất định, tùy theo hoàn cảnh kinh tế xã hội, tập quán sử dụng mà các quốc gia quy định các loại hình thức hợp đồng nhất định cho các quan hệ. Hệ thống luật các nƣớc Đông Âu thƣờng căn cứ vào luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng, trên cơ sở ƣu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng. Trong trƣờng hợp hợp đồng ký ở một nƣớc nhƣng thực hiện ở một nƣớc khác thì luật nơi ký kết hợp đồng vẫn đƣợc áp dụng để xem xét về hình thức của hợp đồng. Nếu luật nơi ký kết hợp đồng chƣa quy định hoặc không hợp pháp về mặt hình thức thì luật nơi thực hiện hợp đồng vẫn có thể đƣợc áp dụng để xem xét hình thức của hợp đồng khi tòa án tại nơi giải quyết tranh chấp xét thấy hình thức của hợp đồng không trái với quy định của pháp luật nƣớc mình. 54 Hệ thống luật các nƣớc Bắc Âu, Tây Âu, Châu Mỹ thƣờng ƣu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột về hình thức của hợp đồng. Trong trƣờng hợp nếu hợp đồng bị xem là bất hợp pháp về hình thức theo luật nơi ký kết nhƣng theo luật nhân thân của các bên chủ thể hoặc theo luật tòa án nơi xét xử tranh chấp xem hợp đồng hợp pháp về mặt hình thức thì hợp đồng vẫn có giá trị hiệu lực về hình thức. Theo Công ƣớc Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:“Hợp đồng không cần thiết phải được kết lập hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác. Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”29. b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng Đối với luật pháp Việt Nam, tại Khoản 1, Điều 770 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 có quy định: “Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nơi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước đó, nhưng không trái với quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì hình thức hợp đồng được giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nhận tại Việt Nam”. Mặc khác, Bộ Luật Dân sự Việt Nam cũng quy định rất rõ hình thức cho các loại hợp đồng: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”30. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”31. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một bên là thƣơng nhân Việt Nam và một bên là thƣơng nhân nƣớc ngoài thì hình thức của nó phải đƣợc thể hiện bằng văn bản32 3.1.2. Giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng Nội dung hợp đồng là các điều khoản liên quan đến đối tƣợng giao dịch (tiền, hàng hóa). Đa số các nƣớc áp dụng nguyên tắc thỏa thuận để xác định tính hợp pháp về nội dung của hợp đồng, số lƣợng các điều khoản của hợp đồng nhiều hay ít hoàn toàn do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên, hầu hết các quốc Công ƣớc Viên năm 1980, Chƣơng I, Điều 1, Khoản 1,Trang 10. Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 124. 31 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 24. 32 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2, Điều 27. 29 30 55 gia đều đƣa vào Luật Dân sự hay Luật Thƣơng mại số lƣợng các điều khoản chủ yếu để làm cho hợp đồng có hiệu lực. Theo nguyên tắc thỏa thuận, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng và thông thƣờng các bên sẽ áp dụng hệ thống luật có những quy định về hợp đồng. - Các nƣớc theo luật Anh Mỹ và một số nƣớc Châu Âu nhƣ Pháp, Ý áp dụng luật nơi ký hợp đồng (gọi là nguyên tắc Lex loci contratus) để xác định tính hợp pháp về nội dung hợp đồng. Tuy vậy, vấn đề nơi ký hợp đồng còn tùy vào các quan điểm khá phổ biến rằng nếu nhƣ việc ký kết thực hiện qua phƣơng thức đàm phán trực tiếp thì địa điểm nơi ký kết đƣợc xác định ngay. Nếu việc ký kết hợp đồng thực hiện qua phƣơng thức gửi thƣ giao dịch thì có hai quan điểm khác nhau: Các nƣớc theo luật Anh Mỹ sử dụng “thuyết tống phát”, theo thuyết này, nơi nào gửi đi đề nghị ký kết hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó. Các nƣớc Tây Âu sử dụng “thuyết tiếp thu”, theo thuyết này, nơi nào nhận đƣợc chấp nhận ký hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó. - Một số quốc gia vẫn còn sử dụng luật nƣớc ngƣời bán (còn gọi là nguyên tắc Lex venditoris), theo nguyên tắc này ngƣời bán nƣớc nào thì dùng luật nƣớc đó. Trƣớc đây, các hợp đồng Việt Nam ký với các nƣớc trong khối xã hội chủ nghĩa dùng nguyên tắc này. - Một số quốc gia khác sử dụng luật lựa chọn (còn gọi là nguyên tắc Lex voluntatis), theo nguyên tắc này tranh chấp về nội dung hợp đồng cho phép các bên tự do lựa chọn luật nƣớc nào mà họ thấy phù hợp. - Một số ít quốc gia sử dụng luật nơi thực hiện nghĩa vụ, theo nguyên tắc này nghĩa vụ của hợp đồng thực hiện ở nƣớc nào thì dùng luật của nƣớc đó. Nhƣ vậy, đa số các nƣớc dù theo hệ thống luật nào cũng thừa nhận rằng một hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc coi là hợp pháp về nội dung khi nó chứa các điều khoản do các bên thỏa thuận phù hợp với luật do các bên chọn và không trái với pháp luật nơi ký hợp đồng. b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng Theo pháp luật Việt Nam: hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự 33. Cũng theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam: quyền và nghĩa vụ các bên theo hợp đồng dân sự đƣợc xác định theo luật pháp của nƣớc nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác. Hợp đồng dân sự giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam34. Nhƣ vậy, theo pháp luật Việt Nam, vấn đề xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài sẽ áp dụng nguyên tắc cơ bản là thỏa thuận hoặc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo từng trƣờng hợp cụ 33 34 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388. Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 769. 56 thể. Nói cách khác, Việt Nam áp dụng nguyên tắc luật lựa chọn (Lex voluntatis), tôn trọng quyền tự định đoạt của các chủ thể. 3.1.3. Giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng Hiệu lực của hợp đƣợc hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội dung theo quy định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lƣu thông đƣợc, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải đƣợc pháp luật bảo vệ, bên sai phạm phải thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng. Về cơ bản, hiệu lực đƣợc xác định bao gồm năng lực chủ thể ký kết (năng lực hành vi, năng lực pháp lý) và về mặt không gian, thời gian, nghĩa là hợp đồng sẽ có hiệu lực ở đâu và bắt đầu khi nào và về mặt nội dung. Về thời điểm phát sinh hiệu lực hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, nhiều nƣớc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo các trƣờng hợp cụ thể. Về mặt năng lực chủ thể ký kết hợp đồng, hầu hết luật pháp các nƣớc quy định việc xác định năng lực hành vi, năng lực pháp lý của các bên chủ thể hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài sẽ căn cứ vào luật nhân thân của họ, tức là sẽ áp dụng luật quốc tịch hay luật nơi cƣ trú tùy vào từng trƣờng hợp cụ thể. đồng b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp Theo pháp luật Việt Nam, để xác định điều kiện hiệu lực cho hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, chúng ta sử dụng nguyên tắc luật lựa chọn, nghĩa là điều kiện hiệu lực của hợp đồng sẽ xác định theo luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật mơi thực hiện hợp đồng. Riêng đối với các hợp đồng giao dịch bất động sản thì điều kiện hiệu lực mà Việt Nam quy định là nơi có vật35. Bộ Luật Dân sự Việt Nam quy định: hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác36. Đối với một số hợp đồng liên quan đến tài sản nhƣ bất động sản, nhà cửa, thừa kế, cho, tặng tài sản, pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền thì hợp đồng sẽ có hiệu lực từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực. Về hiệu lực của năng lực chủ thể giao kết hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, Bộ Luật Dân sự Việt Nam quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam”37. Về năng lực chủ thể của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó là công dân; trong trƣờng hợp ngƣời nƣớc ngoài xác lập, thực hiện hành vi giao dịch hợp đồng tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của họ đƣợc xác định theo pháp luật Việt Nam. Tóm lại, đối với Việt Nam, tùy vào từng trƣờng hợp, năng lực hành vi ký kết hợp đồng của các chủ thể tham gia đƣợc xác định theo luật quốc tịch của họ (còn gọi là nguyên tắc Lex Natinonalis) hoặc theo luật nơi thực hiện hành vi (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Actus). Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 760,770. Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 405. 37 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 761. 35 36 57 3.2. Các điều ước quốc tế giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng 3.2.1. Điều ước quốc tế song phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng Trong việc giải quyết xung đột pháp luật về tính hợp pháp của một hợp đồng cụ thể trong tƣ pháp quốc tế, có sự vận dụng rõ nét hai phƣơng pháp giải quyết xung đột trong tƣ pháp quốc tế là phƣơng pháp xung đột nhƣ đã nêu ở phần 3.1, các quốc gia còn sử dụng phƣơng pháp thứ hai là phƣơng pháp thực chất để giải quyết vấn đề này. Theo phƣơng pháp này các nƣớc thỏa thuận ký kết các điều ƣớc song phƣơng hoặc đa phƣơng để đƣa ra các nguyên tắc xác định tính hợp pháp của một hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Ví dụ: theo Hiệp định thƣơng mại song phƣơng Việt Nam và Hoa Kỳ tháng 7 năm 2000, Việt Nam đã đồng ý mở cửa thị trƣờng với hàng hóa Hoa Kỳ theo tinh thần: Dành quy chế đối xử tối huệ quốc cho các hàng hoá của Mỹ. Ðối xử với các hàng hoá nhập khẩu giống nhƣ hàng hoá sản xuất trong nƣớc (còn đƣợc gọi là “đối xử quốc gia”)… Lần đầu tiên cho phép tất cả các doanh nghiệp Việt Nam đƣợc phép kinh doanh xuất nhập khẩu mọi loại hàng hoá. Theo nội dung này, hợp đồng thƣơng mại giữa các thƣơng nhân Việt Nam và thƣơng nhân Hoa kỳ muốn có hiệu lực phải tuân thủ luật pháp về quản lý hàng hóa XNK của Việt Nam và cả Hoa Kỳ. Trong các điều ƣớc quốc tế song phƣơng thì luật nơi ký kết hợp đồng thƣờng đƣợc áp dụng để xác định tính hợp pháp của hợp đồng. Tuy vậy, luật nơi có vật cũng đƣợc áp dụng nếu hợp đồng liên quan đến tài sản là bất động sản. Trong các điều ƣớc quốc tế song phƣơng mà Việt Nam tham gia ký kết thì luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi có vật sẽ đƣợc áp dụng. Việc xác định năng lực hành vi ký kết hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, các điều ƣớc quốc tế thƣờng áp dụng luật quốc tịch của các chủ thể. đồng 3.2.2. Điều ước quốc tế đa phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp Trong các điều ƣớc quốc tế đa phƣơng giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng, nguyên tắc tự do lựa chọn của các bên chủ thể đƣợc xem là nguyên tắc cơ bản để xác định tính hợp pháp của hợp đồng có yêu tố nƣớc ngoài. Luật do các bên lựa chọn có yếu tố nƣớc ngoài sẽ là luật xác định tính hợp pháp của hợp đồng. Các điều ƣớc quốc tế quan trọng liên quan đến việc xác định tính hợp pháp của hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài: Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đây là công ƣớc đƣợc rất nhiều nƣớc trong đó có Việt Nam áp dụng khi xử lý tranh chấp về HĐMBHHNT, nhƣng khi áp dụng phải chú ý phạm vi áp dụng của công ƣớc: “Công ước này không áp dụng vào việc mua bán: Các hàng hóa dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ, ngoại trừ khi người bán, vào bất cứ lúc nào trong thời gian trước hoặc vào thời điểm ký kết hợp đồng, không biết hoặc không cần phải biết rằng hàng hóa đã được mua để sử dụng như thế. Bán đấu giá; Ðể thi hành luật hoặc văn kiện uỷ thác khác theo luật; 58 Các cổ phiếu, cổ phần, chứng khoán đầu tư, các chứng từ lưu thông hoặc tiền tệ; Tàu thủy, máy bay và các chạy trên đệm không khí; Ðiện năng”38. Về tính pháp lý cho hiệu lực hợp đồng, công ƣớc có nêu: “Công ước này chỉ điều chỉnh việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó. Trừ trường hợp có quy định khác được nêu trong Công ước, Công ước không liên quan tới: Tính hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất kỳ tập quán nào. Hậu quả mà hợp đồng có thể đối với quyền sở hữu các hàng hóa đã bán”39. Công ước Rôma năm 1980 về luật áp dụng cho trách nhiệm hợp đồng, công ƣớc này đƣợc hầu hết các nƣớc thuộc khối EU tham gia. Nguyên tắc cơ bản của công ƣớc là nguyên tắc tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Theo nguyên tắc này, các bên chủ thể của hợp đồng có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng và sự thỏa thuận này phải đƣợc thể hiện thành điều khoản của hợp đồng: “Một hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật pháp được các bên lựa chọn. Sự lựa chọn phải được thể hiện hoặc chứng tỏ với sự chắc chắn hợp lý bởi các điều khoản của hợp đồng hoặc các tình huống của vụ việc. Bằng sự chọn lựa của mình, các bên có thể chon luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần hợp đồng”40. Trong trƣờng hợp, nếu các bên không chọn luật áp dụng thì luật của nƣớc có quan hệ gần nhất với hợp đồng sẽ đƣợc áp dụng để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng41. Tuy vậy, khi sử dụng công ƣớc cần chú ý phạm vi áp dụng công ƣớc: “Các luật lệ của Công ước này sẽ áp dụng cho các nghĩa vụ theo hợp đồng trong bất kỳ tình huống nào liên quan sự chọn lựa giữa các luật pháp của các nước khác nhau. Chúng sẽ không áp dụng với: những vấn đề liên quan tình trạng hay tư cách pháp lý của những con người tự nhiên, không phương hại đến điều 11; các nghĩa vụ theo hợp đồng liên quan đến: Di chúc và thừa kế; các quyền tài sản phát sinh ngoài quan hệ hôn nhân; các quyền và nghĩa vụ phát sinh ngoài quan hệ gia đình, thân thích, hôn nhân hay họ hàng, bao gồm các nghĩa vụ cấp dưỡng đối với con không hợp pháp; các nghĩa vụ phát sinh theo các hối phiếu, ngân phiếu và kỳ phiếu và các công cụ chuyển nhượng khác trong phạm vi các nghĩa vụ theo như các công cụ chuyển nhượng khác đã phát sinh ngoài đặc tính có thể thương lượng của chúng; các thỏa thuận trong tài và các thỏa thuận về lựa chọn tòa án; các vấn đề được điều chỉnh bởi luật công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không như là sự sáng tạo, bằng cách đăng ký hoặc khác, có năng lực pháp luật – tổ chức nội bộ hoặc thanh lý của các công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không và trách Công ƣớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 2. Công ƣớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 4. 40 Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 3. 41 Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 4. 38 39 59 nhiệm cá nhân của các nhân viên và thành viên như là các nghĩa vụ của công ty hoặc bộ phận; Vấn đề một đại lý có thể ràng buộc một người ủy thác, hoặc một bộ phận để ràng buộc một công ty hoặc bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không, đối với bên thứ ba; Thiết chế của niềm tin và quan hệ giữa người thiết lập, người ủy thác và người thụ hưởng; Bằng chứng và thủ tục, không phương hại đến điều 14. Các luật lệ của Công ước này không áp dụng đối với các hợp đồng bảo hiểm cho các rủi ro đặt trong lãnh thổ của các Nước thành viên của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu. Để xác định một rủi to đặt trong các lãnh thổ này, tòa án sẽ áp dụng luật nội bộ của nó… Việc áp dụng của pháp luật của các nước không ký kết: Mọi luật lệ quy định tại Công ước này sẽ được áp dụng không kể có là luật của một nước ký kết hay không”42. Ngoài các công ƣớc có tính phổ biến trên, còn có nhiều công ƣớc quốc tế khác đề cập đến tính hợp pháp của hợp đồng nhƣ: Công ƣớc Lahay năm 1955 về luật áp dụng trong mua bán hàng hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1985 về luật áp dụng về luật áp dụng đối với hợp đồng ủy thác và công nhận hợp đồng đó; Công ƣớc Lahay năm 1986 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. II. Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Trƣớc khi nghiên cứu HĐMBHHNT, cần tìm hiểu khái niệm về hợp đồng. Nói một cách chung nhất, hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai bên hay nhiều bên đƣơng sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt mối quan hệ dân luật nhất định. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”43. “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán”44. Theo khái niệm này, phạm vi của hợp đồng dân sự bao hàm các giao kết trong lĩnh vực dân sự không phân biệt chủ thể là cá nhân hay pháp nhân hội đủ các điều kiện về năng lực hành vi, năng lực pháp lý của Việt Nam. Khi các chủ thể không hội đủ các dấu hiệu giao kết hợp đồng theo các lĩnh vực cụ thể nhƣ thƣơng mại, đầu tƣ…các quan hệ giao kết sẽ đƣợc quy về hợp đồng dân sự. Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng (HĐMBHHNT): Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 1,2. Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388. 44 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 428. 42 43 60 Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng là hợp đồng mua bán có yếu tố nƣớc ngoài. Tuy nhiên, yếu tố nƣớc ngoài trong một hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng đƣợc luật pháp của các nƣớc và các điều ƣớc quốc tế quy định khác nhau. Theo Công ƣớc Viên năm 1980 (Công ƣớc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Chƣơng I, Điều 1, Khoản 1): “Hiệp ước về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có cơ sở tại các quốc gia khác nhau”. Công ƣớc Viên năm 1980 không đƣa ra một khái niệm cụ thể cho HĐMBHHNT chỉ nhấn mạnh yếu tố cơ bản xác lập HĐMBHHNT là cơ sở của các bên tại các quốc gia khác nhau, nhƣng không quy định rõ các dấu hiệu cho cơ sở này do vậy có thể hiểu là cơ sở của các chủ thể phải đƣợc xác lập theo dấu hiệu luật quốc tịch. Theo Công ƣớc Lahay năm 1964 (Công ƣớc về mua bán quốc tế những động sản hữu hình,1964, Điều 1), một hợp đồng mua bán hàng hóa được coi là hợp đồng mua bán ngoại thương khi các bên chủ thể của hợp đồng có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, hàng hóa trong hợp đồng được chuyển dịch qua biên giới và hợp đồng được xác lập ở các nước khác nhau. Theo khái niệm này các dấu hiệu cho các chủ thể giao kết HĐMBHHNT đƣợc xác lập rõ hơn, trong đó dấu hiệu trụ sở thƣơng mại là nơi chủ thể đăng ký kinh doanh theo luật nƣớc sở tại và tiến hành hoạt động theo đúng yêu cầu của cơ sở kinh doanh đƣợc quy định trong điều lệ đã đăng ký. Khái niệm biên giới đƣợc hiểu là biên giới của các quốc gia đƣợc xác định theo các cam kết song phƣơng hoặc theo các điều ƣớc quốc tế mà các nƣớc đã ký kết với nhau để xác định lãnh thổ, chủ quyền. Một số nƣớc nhƣ Việt Nam còn quy định một số trƣờng hợp đặc biệt về biên giới thƣơng mại quốc tế nhƣ hàng hóa giao thƣơng trong khu chế xuất hoặc các khu kinh tế đặc biệt đƣợc Chính phủ quy định riêng vẫn đƣợc xem là giao dịch về HĐMBHHNT. Nhƣ vậy, có thể khái quát một cách đầy đủ về HĐMBHHNT (hay còn gọi là hợp đồng mua bán quốc tế; hợp đồng xuất nhập khẩu (XNK), hợp đồng mua bán hàng hóa với thƣơng nhân nƣớc ngoài) là sự thoả thuận ý chí giữa các thƣơng nhân có trụ sở kinh doanh ở các quốc gia khác nhau (thƣơng nhân có quốc tịch khác nhau), theo đó một bên gọi là bên xuất khẩu (Bên bán) có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là bên nhập khẩu (Bên mua); Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận. 1.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Việc nhận thức đƣợc các đặc điểm của HĐMBHHNT có ý nghĩa trong việc phân biệt nó với các hợp đồng khác có yếu tố nƣớc ngoài, qua đó vận dụng nguồn luật để xác định tính hợp pháp cho hợp đồng một cách đúng đắn. Từ các khái niệm và theo quan điểm của Việt Nam có thể rút ra, HĐMBHHNT có những đặc điểm sau: - HĐMBHHNT là hợp đồng song vụ, theo đó mỗi bên ký kết đều có quyền lợi, nghĩa vụ và là hợp đồng có tính chất đền bù, các bên có quyền lợi và nghĩa vụ tƣơng xứng. - Chủ thể của HĐMBHHNT là những thƣơng nhân có trụ sở ở các nƣớc khác nhau, có quốc tịch khác nhau (trừ trƣờng hợp đặc biệt là hợp đồng giữa các thƣơng 61 nhân nƣớc ngoài trong khu chế xuất, hàng hóa không di chuyển ra khỏi biên giới quốc gia nhƣng vẫn có ý nghĩa nhƣ là hoạt động XNK). - Hàng hóa trong hợp đồng thƣờng có khối lƣợng lớn, ảnh hƣởng đến cung cầu quốc gia và phải tuân thủ sự quản lý của Chính phủ các nƣớc, hơn nữa phải di chuyển qua biên giới quốc gia và đặt dƣới sự kiểm soát của Hải quan các nƣớc, nên các cơ chế về thông quan hàng hóa là bắt buộc. - Đồng tiền sử dụng trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một trong hai bên hoặc cả hai bên hoặc là đồng tiền quốc tế. - Nguồn luật áp dụng,“Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng là luật quốc gia, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế” 45. - Cơ quan xử lý tranh chấp là Toà án hay Trọng tài thƣơng mại có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại. 2. Tính pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 2.1. Khái niệm về hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Hiệu lực của HĐMBHHNT đƣợc hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội dung theo quy định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lƣu thông đƣợc, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải đƣợc pháp luật bảo vệ, bên sai phạm phải thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng. HĐMBHHNT vô hiệu sẽ dẫn đến việc xử lý hậu quả của nó, tùy vào các mức độ vô hiệu của hợp đồng và các quy định của luật pháp quốc gia, luật pháp quốc tế. 2.2. Các điều kiện hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương thương 2.2.1. Điều kiện về nguyên tắc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại Việc ký kết hợp đồng phải đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi (không có sự cƣỡng bức, lừa dối, nhầm lẫn hoặc lợi dụng sự tự nguyện để liên kết với nhau làm những điều sai trái với pháp luật). 2.2.2. Điều kiện về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Hình thức của hợp đồng, tùy thuộc vào quy định của mỗi nƣớc, các nƣớc khác nhau có những quy định khác nhau chẳng hạn: Theo Công ƣớc Viên năm 1980: “Hợp đồng không cần thiết phải được kết lập hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác. Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”46. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”47. Luật Thƣơng mại Việt Nam (2005), Điều 5. Công ƣớc Viên năm1980, Chƣơng II, Điều 11. 47 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 24. 45 46 62 Tại Khoản 2, Điều 27 của Luật Thƣơng mại Việt Nam, riêng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải đƣợc xác lập bằng văn bản. 2.2.3. Điều kiện về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương - Đối tƣợng hợp đồng: là hàng hóa không thuộc diện cấm của các nƣớc. Ở Việt Nam, hàng hóa xuất nhập khẩu thực hiện theo cơ chế điều hành của Chính phủ. + Hiện nay ở Việt Nam, các điều kiện về hàng hóa, dịch vụ thƣơng mại đƣợc chia thành các loại: “Hàng hoá cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện”48. Theo đó, các chủ thể kinh doanh không đƣợc kinh doanh những hàng hóa bị cấm. Đối với hàng hóa bị hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện, các chủ thể phải có đơn xin và xuất trình các cơ sở đảm bảo đủ yêu cầu kinh doanh hàng hóa đó để các cơ quan Nhà nƣớc thẩm định, nếu đạt yêu cầu sẽ cấp các thủ tục công nhận (ví dụ: cấp Giấy phép kinh doanh hàng hóa...). Hoặc nếu hàng hóa có yêu cầu xác định xuất xứ để xác minh nguồn gốc chế tạo, nuôi trồng đánh bắt hoặc hƣởng các ƣu đãi thuế quan, lúc này, điều kiện về xuất xứ hàng hóa sẽ đƣợc đề cập đến. Hiện nay, điều kiện về xuất xứ hàng hóa ở Việt Nam đƣợc quy định tại Nghị định số: 19/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thƣơng mại về xuất xứ hàng hoá. Một số các hoạt động dịch vụ tƣơng đối đặc thù phải có điều kiện nhất định nhƣ: Điều kiện về dịch vụ Logistics, đƣợc quy định tại Điều 233. Điều kiện về dịch vụ quá cảnh, đƣợc quy định tại Điều 241. Điều kiện về dịch vụ giám định, đƣợc quy định tại Điều 254... Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005. + Theo từng thời kỳ nhất định, Chính phủ quy định chi tiết danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, bị hạn chế hoặc phải có điều kiện. Do vậy, các thƣơng nhân Việt Nam phải thƣờng xuyên cập nhật, nắm bắt các quy định này kịp thời. - Nội dung của hợp đồng phải bao gồm những điều khoản chủ yếu làm cho hợp đồng có hiệu lực thực hiện. Vấn đề này tùy thuộc vào luật pháp của các quốc gia khác nhau. Ví dụ, ở Việt Nam, hợp đồng tối thiểu phải có các nội dung tên hàng, số lƣợng, chất lƣợng, giá cả, phƣơng thức thanh toán, thời gian và địa điểm giao hàng. thương 2.2.4. Điều kiện về thẩm quyền ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại - Chủ thể hợp đồng phải có tƣ cách pháp lý trong hoạt động thƣơng mại, cụ thể nếu là cá nhân phải có tƣ cách cá nhân, là tổ chức phải có tƣ cách pháp nhân hoặc thể nhân trong hoạt động thƣơng mại, thành lập theo đúng luật pháp của các nƣớc liên quan. Đối với bên Việt Nam, tƣ cách chủ thể đƣợc xác định theo Luật Doanh nghiệp 2005, Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thƣơng mại 2005. - Ngƣời đại diện ký hợp đồng phải là đại diện hợp pháp của chủ thể, đƣợc quy định theo luật của các nƣớc liên quan. Ở Việt Nam, chủ thể xác định theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các quy định có liên quan. 48 Luật Thƣơng mại Viêt Nam năm 2005, Điều 25. 63 Thẩm quyền ký kết HĐMBHHNT còn liên quan đến thẩm quyền giao dịch thƣơng mại quốc tế, luật pháp Việt Nam còn quy định rất rõ: + Điều kiện về quyền hoạt động, đối với Việt Nam, quyền hoạt động thƣơng mại đƣợc quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm. Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được Nhà nước bảo hộ.”49 Theo quy định trên, tất cả các thƣơng nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh thƣơng mại đều có quyền hoạt động thƣơng mại, trong đó có TMQT nói riêng. Tuy nhiên, khi hoạt động thƣơng mại phải tuân thủ các điều kiện theo pháp luật quy định và khi chủ thể có quyền kinh doanh thì đại diện hợp pháp của chủ thể đó có quyền ký kết hợp đồng nói chung. + Riêng quyền kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa đƣợc quy định: “Đối với thương nhân Việt Nam không có vốn đầu tư trực tiếp của nước ngoài (dưới đây gọi tắt là thương nhân): Trừ hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, Danh mục hàng hóa cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu quy định tại Nghị định này và các văn bản pháp luật khác, thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh. Chi nhánh thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền của thương nhân. Đối với thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài, công ty và chi nhánh công ty nước ngoài tại Việt Nam: Các thương nhân, công ty, chi nhánh khi tiến hành hoạt động thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh tại Nghị định này, ngoài việc thực hiện các quy định tại Nghị định này, còn thực hiện theo các quy định khác của pháp luật có liên quan, các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và lộ trình do Bộ Công Thương công bố. Đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu có điều kiện, khi xuất khẩu, nhập khẩu, ngoài việc thực hiện quy định của Nghị định này, thương nhân phải thực hiện quy định của pháp luật về điều kiện xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa đó”50. Theo từng thời kỳ và giai đoạn phát triển kinh tế đất nƣớc, Nhà nƣớc giao quyền quản lý hoạt động XNK cho Chính phủ, điều tiết bằng các văn bản nhằm cụ thể hoá quyền hoạt động XNK sao cho phù hợp với cơ chế quản lý kinh tế và phù hợp với các cam kết của Việt Nam với các nƣớc. Ví dụ: Các điều kiện hoạt động XNK đƣợc quy định ở một số văn bản nhƣ: Nghị định số 187/2013/NĐ-CP ngày 20 tháng 11 năm 2013 Quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại năm 2005 về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài thay cho Nghị định số 12/2006/NĐ-CP có cùng tên văn bản và Thông tƣ Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005. Khoản 1,2,3, Điều 6. Nghi định 187/2013/NĐ-CP (20/11/2013), quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài, Điều 3. 49 50 64 số: 04/2014/TT-BCT ngày 27 tháng 1 năm 2014 của Bộ Công Thƣơng hƣớng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 187/2013/NĐ-CP. + Các điều kiện về ngành nghề Các chủ thể hoạt động TMQT ở các ngành nghề khác nhau còn phải tuân thủ theo các quy định của Chính phủ, Bộ Ngành, chính quyền địa phƣơng có liên quan. Ví dụ: đối với các chủ thể kinh doanh xuất khẩu gạo, Chính phủ ban hành Nghị định 109/2010/NĐ-CP về kinh doanh xuất khẩu gạo, có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2011. Theo đó, thƣơng nhân kinh doanh xuất khẩu gạo phải đáp ứng đủ 3 điều kiện gồm: 1Đƣợc thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. 2- Có ít nhất 1 kho chuyên dùng với sức chứa tối thiểu 5.000 tấn thóc, phù hợp với quy chuẩn chung do Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành. 3- Có ít nhất 1 cơ sở xay, xát thóc, gạo với công suất tối thiểu 10 tấn thóc/giờ, phù hợp quy chuẩn chung do Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành. Đối với các chủ thể kinh doanh xăng dầu, Bộ Công Thƣơng ban hành Thông tƣ số 26/2010/TT-BCT ngày 14/6/2010 quy định việc đăng ký kế hoạch sản xuất, nhập khẩu nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm xăng dầu của các thƣơng nhân sản xuất và đăng ký kế hoạch nhập khẩu nguyên liệu để pha chế xăng dầu... 3. Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 3.1. Luật quốc gia 3.1.1. Điều kiện áp dụng Luật quốc gia có thể là luật nƣớc sở tại hay luật của một nƣớc khác. Luật quốc gia nƣớc sở tại hay luật nƣớc khác sẽ đƣợc áp dụng khi HĐMBHHNT có quy định hay trong điều ƣớc quốc tế có liên quan đã quy định hoặc có thể có quy phạm xung đột pháp luật dẫn chiếu đến điều đó. 3.1.2. Cách thức áp dụng Về nguyên tắc, luật nƣớc ngoài đƣợc áp dụng một cách trung thực đúng nhƣ thực tiễn xét xử của chính nƣớc ngoài đó vẫn thƣờng làm và khi đàm phán các bên chủ thể của HĐMBHHNT phải thỏa thuận đƣa nó thành một điều khoản của hợp đồng, thông thƣờng nó là điều khoản tranh chấp, khiếu nại. Ví dụ: Việt Nam và Pháp ký kết HĐMBHHNT, phía Việt Nam là ngƣời bán, trong điều khoản tranh chấp thỏa thuận, nếu có tranh chấp xảy ra áp dụng luật của nƣớc ngƣời bán. Nhƣ vậy, vấn đề cần phải tính đến là các bên sẽ thỏa thuận chọn luật của nƣớc ngƣời bán hay luật của nƣớc ngƣời mua. Việc này còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố nhƣ thế mạnh trong buôn bán đang nghiêng về phía ai, mức độ quan hệ, kỹ thuật và tài nghệ đàm phán… Muốn áp dụng luật nƣớc ngoài các thƣơng nhân Việt Nam cần phải am hiểu luật pháp của nƣớc đó. Riêng áp dụng luật Việt Nam phải chú ý: Áp dụng quy định chung của dân luật có phạm vi điều chỉnh rộng rãi hơn, sau đó dẫn chiếu đến các luật ngành có liên quan trực tiếp nhƣ Luật Thƣơng mại sau đó là các luật chuyên ngành và các luật liên quan. Nếu luật Việt Nam chƣa quy định thì các thƣơng nhân áp dụng luật nƣớc ngoài hoặc luật quốc tế khi và chỉ khi hiểu hiểu rõ các nguồn luật đó. Trong trƣờng hợp luật quốc gia nƣớc ngoài chƣa có những quy định về tính pháp lý của HĐMBHHNT hoặc 65 quy định chƣa đầy đủ, khó hiểu thì nên áp dụng tập quán quốc tế hoặc luật của nƣớc thứ ba. 3.2. Điều ước quốc tế 3.2.1. Điều kiện áp dụng Một số điều ƣớc quốc tế liên quan đến tính pháp lý của hợp đồng nói chung HĐMBHHNT nói riêng nhƣ đã đề cập có tính bắt buộc, nhƣng cũng có những điều ƣớc thể hiện tính tùy ý ở một số điều của nó, ngay Công ƣớc Viên năm 1980 cũng để lại một phạm vi rất rộng cho việc lựa chọn hình thức của HĐMBHHNT. Hiện nay việc áp dụng công ƣớc quốc tế cho HĐMBHHNT còn tồn tại hai quan điểm áp dụng là: Thứ nhất, điều ƣớc quốc tế không có giá trị bằng luật quốc gia hoặc trong trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế có những mâu thuẩn với luật quốc gia thì chủ trƣơng áp dụng luật quốc gia. Quan điểm này đƣợc rất nhiều nƣớc thuộc hệ thống tƣ bản chủ nghĩa áp dụng. Thứ hai, điều ƣớc quốc tế có giá trị cao hơn hoặc bằng luật quốc gia và trong trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế có những mâu thuẫn với luật quốc gia thì chủ trƣơng áp dụng điều ƣớc quốc tế. Quan điểm này đƣợc Việt Nam áp dụng. 3.2.2. Cách thức áp dụng Khi áp dụng điều ƣớc quốc tế, thƣơng nhân Việt Nam phải hiểu rõ về điều ƣớc đó trên các phƣơng diện, điều kiện áp dụng, hiệu lực, Việt Nam là thành viên hay chƣa là thành viên. Việc áp dụng công ƣớc nào phải đƣa thành luật dẫn chiếu trong HĐMBHHNT. Ví dụ: trong HĐMBHHNT nói rõ các nội dung của hợp đồng này dẫn chiếu theo Công ƣớc Viên năm 1980 – Công ƣớc quốc tế về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 3.3. Tập quán quốc tế 3.3.1. Điều kiện áp dụng Các thƣơng nhân Việt Nam muốn áp dụng tập quán quốc tế phải hiểu rõ các loại tập quán, đó là tập quán thƣơng mại có tính chất toàn cầu hay tập quán thƣơng mại có tính chất địa phƣơng, không áp dụng những tập quán quá đặc thù, riêng biệt. Hiện nay đa số các nƣớc có thói quen sử dụng tập quán quốc tế, chẳng hạn nhƣ các thƣơng nhân ở các nƣớc khi tham gia vào TMQT đều đƣợc đào tạo Incoterms để sử dụng trong HĐMBHHNT, đây là tập quán giao hàng phổ biến trong TMQT. 3.3.2. Cách thức áp dụng Do tập quán có tính chất áp dụng tùy ý nên: - Chỉ áp dụng tập quán khi HĐMBHHNT có quy định; Ví dụ: các bên quy định điều khoản giá cả trong HĐMBHHNT là áp dụng Incoterms 2010 hoặc Incoterms 2000 là theo thỏa thuận. Tuy nhiên, trong hợp đồng các bên thỏa thuận thống nhất nhƣ thế nào thì phải tuân thủ đúng nhƣ vậy, mặc dầu quy định này có thể khác với tập quán thông thƣờng. Ví dụ: các bên thỏa thuận mua bán theo điều kiện FOB nhƣng ghi rõ là ngƣời bán thuê tàu chứ không phải ngƣời mua thuê tàu nhƣ quy định trong Incoterms. 66 Nếu trong HĐMBHHNT quy định tập quán một cách chung chung khiến cho các bên không hiểu tập quán chung hay riêng thì trên thực tế, các bên hiểu là tập quán riêng. Vì đa số cho rằng, cái riêng bổ nghĩa cho cái chung. Ví dụ: hợp đồng đƣợc ký kết bán hàng cho các thƣơng nhân Hoa Kỳ mà trong hợp đồng quy định là bao bì theo thông lệ, thì các thƣơng nhân Hoa Kỳ hiểu rằng, bao bì phải theo tập quán cảng đến (cảng Hoa Kỳ). Nhƣng một số thƣơng nhân ở quốc gia khác cho rằng, nếu trong hợp đồng không quy định rõ thì ngƣời bán đƣợc quyền bán hàng hóa theo những điều kiện ngƣời bán thƣờng bán. Tốt nhất trong hợp đồng nên tránh những trƣờng hợp này, các thƣơng nhân nên quy định một cách cụ thể các điều khoản có áp dụng tập quán và giải thích rõ nội dung tập quán đó. 3.4. Án lệ 3.4.1. Điều kiện áp dụng Qua các đặc điểm của án lệ đã nêu ở phần II.4, việc áp dụng án lệ án phải chú ý đến các điều kiện: Án lệ hình thành hầu hết là do các quy phạm pháp luật chƣa đƣợc đầy đủ và trên thực tế quy phạm cũng không bao giờ đầy đủ do hành vi trong xã hội luôn hình thành phát triển liên tục theo hoàn cảnh xã hội. Vì vậy, án lệ tồn tại tất yếu và cũng biến đổi theo quy phạm pháp luật. Chắc chắn rằng khi hành vi đã đƣợc luật hóa (có quy phạm pháp luật quy định) thì án lệ có hành vi tƣơng tự sẽ bị loại bỏ. Do vậy, án lệ chỉ áp dụng đối với hành vi khi chƣa có luật hóa hành vi đó. Một vấn đề nữa là án lệ hình thành tại các cơ quan xét xử, phần lớn do các thẩm phán đƣa ra do các lỗ hổng trong văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi đó, luật pháp có cơ sở lập pháp đầy đủ với sự tập trung trí tuệ của quốc hội, nghị viện đại diện cho một giai cấp quyền lực đang thống trị xã hội. Do vậy, án lệ tại một quốc gia không thể đại diện đầy đủ nhƣ một quy phạm pháp luật kể cả lực lƣợng tán thành nên không thể áp dụng nhƣ một quy phạm pháp luật. Hơn nữa, khi thẩm phán giải quyết vụ việc, các thẩm phán phải đứng trên một lập trƣờng chính trị nhất định do Nhà nƣớc định đoạt, chẳng hạn khi thẩm phán Việt Nam giải quyết vụ việc phải đứng trên lập trƣờng quan điểm của chủ nghĩa Mác Lê Nin, tƣ tƣởng Hồ Chí Minh. Các thẩm phán ở các nƣớc tƣ bản đứng trên quan điểm lập trƣờng khác. Vì thế, các án lệ ở các nƣớc khác nhau là khác nhau. Nhiều nƣớc thừa nhận án lệ, nhƣng ở Việt Nam chƣa thừa nhận án lệ vì chỉ có một cơ quan có thẩm quyền cao nhất ban hành pháp luật chứa đựng ý chí của mọi tầng lớp nhân dân trong xã hội là quốc hội, nên những gì luật pháp chƣa quy định đầy đủ thì cho phép áp dụng những quy phạm tƣơng tự ở các hành vi tƣơng tự trong luật hoặc sử dụng nghị quyết, hệ thống văn bản dƣới luật để kịp thời bổ sung, điều chỉnh. Còn nếu luật pháp và các văn bản bổ sung, giải thích cũng không quy định (chẳng hạn Bộ Luật Hình sự chƣa quy định) thì xem nhƣ miễn trách. Đặc biệt trong quan hệ pháp luật hành chính, hình sự ở Việt Nam, phƣơng pháp quyền uy Nhà nƣớc là phƣơng pháp quan trọng nhất nên không thể tồn tại án lệ trong các lĩnh vực này. 3.4.2. Cách thức áp dụng Từ những đặc thù của án lệ, trong giao dịch HĐMBHHNT, các thƣơng nhân cần chú ý án lệ không phải là một nguồn luật chính trong luật pháp quốc tế nói chung, nguồn luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ HĐMBHHNT nói riêng. Các thƣơng nhân cần tìm hiểu rõ hệ thống tòa án nào thƣờng hay sử dụng án lệ trong tranh chấp hợp 67 đồng, các trƣờng hợp phổ biến của án lệ đã thực thi và lƣờng trƣớc các trƣờng hợp tranh chấp xảy ra có thể viện dẫn đến án lệ. Ví dụ: Việt Nam chƣa phải là thành viên của Công ƣớc Viên về HĐMBHHNT năm 1980 (CISG), nhƣng đã có trƣờng hợp tòa án Việt Nam tham chiếu một số điều của công ƣớc này để tuyên án nhƣ vụ án về tranh chấp giữa Công ty thƣơng mại Tây Ninh - Tanico (Việt Nam) và doanh nghiệp Nam Bee (Singapore), đƣợc xét xử tại Toà phúc thẩm – Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyên ngày 04.5.1996. Khi xét xử vụ việc này, toà án đã tham chiếu Điều 29 và Điều 53, Điều 64 CISG. Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam51. 4. Các hình thức trách nhiệm và căn cứ miễn trách trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 4.1. Khái niệm trách nhiệm Trách nhiệm là quan hệ xã hội - pháp luật đặc biệt giữa các chủ thể trong xã hội, Nhà nƣớc về vi phạm đạo đức, pháp lý, các mối quan hệ đã cam kết gắn với hậu quả mà bên vi phạm phải gánh chịu do vi phạm các mối quan hệ đã xác lập. Riêng trong quan hệ hợp đồng các chủ thể cần phân biệt sự khác nhau giữa quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm trong quá trình thực hiện hợp đồng. 4.2. Các loại trách nhiệm Trong đời sống xã hội, thƣờng có các loại trách nhiệm: - Trách nhiệm đạo đức: là trách nhiệm do vi phạm đạo đức xã hội, đây là trách nhiệm thuộc về văn hóa, các chuẩn mực đạo đức của một xã hội nhất định, dƣ luận xã hội mà các quy phạm pháp luật chƣa đề cập đến. Ví dụ: việc không giúp đỡ những ngƣời già yếu, không đƣợc quy định thành chế tài trong luật pháp Việt Nam là bị xử lý ở hình thức nào. - Trách nhiệm pháp lý: là một loại quan hệ đặc biệt giữa Nhà nƣớc (thông qua các cơ quan có thẩm quyền) và chủ thể vi phạm trong đó Nhà nƣớc có quyền áp dụng các biện pháp cƣỡng chế có tính trừng phạt đã quy định ở các chế tài quy phạm pháp luật đối với các chủ thể vi phạm pháp luật và chủ thể đó phải gánh chịu hậu quả bất lợi về vật chất, tinh thần do hành vi của mình gây ra. Nói cách khác, đó là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật. Hầu hết các nƣớc quy định các loại trách nhiệm pháp lý nhƣ sau: + Trách nhiệm kỷ luật: là loại trách nhiệm do vi phạm kỷ luật, nội quy, quy chế, quy định của cơ quan, đơn vị nơi công tác, làm việc; + Trách nhiệm hành chính: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật hành chính, đó là những vi phạm về mọi mặt quản lý Nhà nƣớc trên các lĩnh vực của xã hội nhƣng chƣa tới mức độ hình sự; + Trách nhiệm dân sự: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật dân sự, là những vi phạm về tài sản, nhân thân phi tài sản nhƣng chƣa tới mức độ hình sự; + Trách nhiệm hình sự: là trách nhiệm do vi phạm pháp luật hình sự, là vi phạm mọi mặt đời sống xã hội có tính chất, mức độ nghiêm trọng. 51 Theo Website của Công ty luật số 5-quốc gia, Đoàn luật sƣ Thành phố Hà Nội, ngày 9.11.2007 68 Các bên chủ thể trong hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm pháp lý khi hợp đồng vô hiệu do vi phạm pháp luật của các quốc gia có liên quan hoặc vi phạm luật pháp quốc tế. Tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị truy cứu theo các trách nhiệm nêu trên. - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: là trách nhiệm không thuộc trách nhiệm đạo đức hoặc trách nhiệm pháp lý nhƣng là trách nhiệm do vi phạm vào những cam kết trong hợp đồng và hợp đồng đó phải có hiệu lực pháp lý để thực hiện. 4.3. Căn cứ cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 4.3.1. Có hành vi vi phạm pháp luật Hành vi vi phạm pháp luật là hành vi vi phạm đến luật quốc gia của các bên chủ thể hợp đồng, vi phạm luật quốc tế hoặc các cam kết quốc tế. Hành vi vi phạm pháp luật sẽ dẫn đến vô hiệu hợp đồng và bị xử lý theo pháp luật. Ví dụ: các bên chủ thể trong HĐMBHHNT mua bán hàng Nhà nƣớc cấm. Hành vi vi phạm pháp luật thể hiện bằng những cam kết sai trái với pháp luật hoặc hành vi diễn ra thực tế sai với những quy định của pháp luật. 4.3.2. Có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm ở đây là hành vi của chủ thể hợp đồng vi phạm HĐMBHHNT đã ký kết, đó là lỗi của bên vi phạm, hay còn gọi là lỗi của thụ trái. Thực chất là hành vi phạm các cam kết trong HĐMBHHNT trong trƣờng hợp hợp đồng chƣa bị vô hiệu. Đối với trƣờng hợp này gọi là có lỗi vi phạm. Ví dụ: một bên trong HĐMBHHNT giao hàng sai chất lƣợng đã cam kết trong HĐMBHHNT. 4.3.3. Có thiệt hại về tài sản Thiệt hại về tài sản là những tổn thất về khối tài sản trong hợp đồng (tiền hoặc hàng hóa), bao gồm: - Thiệt hại thực tế, là những thiệt hại cân đong đo đếm bằng kiểm tra, giám định đƣợc ghi nhận bằng các loại biên bản lập kịp thời và đầy đủ chứng cứ pháp lý. Ví dụ: xi măng bị ƣớt; kính gƣơng bị vỡ; thực phẩm bị hƣ hại… - Thiệt hại về chi phí, là những chi phí phát sinh thêm do thiệt hại sinh ra . Ví dụ: lô hàng xi măng nhập khẩu bị ƣớt một phần, phải tốn chi phí để tách khối hàng ƣớt ra khỏi khối hàng chƣa bị ƣớt… Các thiệt hại này phải đƣợc chứng minh bằng chứng cứ làm phát sinh chi phí và các chứng từ thanh toán chi phí đúng theo các quy định của cơ quan tài chính. - Thiệt hại về những khoản thu nhập bị đánh mất, là những thiệt hại về tiền lời bị mất do thiệt hại hàng hóa gây ra. Ví dụ: do xi măng bị ƣớt mà không bán đƣợc hàng đúng theo dự định làm mất cơ hội kiếm đƣợc lợi nhuận. Riêng khoản thiệt hại này rất khó xác định, bên bị thiệt hại phải đƣa ra những dự trù tài chính hoặc những kết quả tài chính cho những lô hàng tƣơng tự có số liệu về tiền lời mang về. - Thiệt hại về uy tín, thƣơng hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, kiểu dáng sản phẩm, là những thiệt hại làm tổn hại đến uy tín kinh doanh; làm hàng giả, vi phạm bản quyền đăng ký sản phẩm… Các thiệt hại này phải đƣợc chứng minh bằng số liệu tổn hại do bị mất uy tín gây ra hoặc do không bán đƣợc hàng do hàng giả gây ra. 69 4.3.4. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra Thiệt hại là tổn thất hay là hậu quả, còn nhân là những nguyên nhân dẫn đến thiệt hại. Ví dụ: do ngƣời bán không bảo quản hàng hóa tốt, để hàng hóa bị hƣ hại. Việc không bảo quản tốt là nguyên nhân dẫn đến hậu quả thiệt hại. Để chứng minh mối quan hệ nhân quả phải tổ chức giám định, kiểm tra làm rõ mối quan hệ này. 4.4. Căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 4.4.1. Trường hợp bất khả kháng Trong đời sống hàng ngày cũng nhƣ trong kinh doanh, có những trƣờng hợp hay sự cố xảy ra ngoài ý muốn của các bên làm cản trở công việc, thậm chí gây ra tổn thất mà không thể gắn trách nhiệm này cho các bên trong thực thi công việc, những trƣờng hợp đó gọi là bất khả kháng. Bất khả kháng phải đƣợc quy định trong hợp đồng để loại trừ những khó khăn ngẫu nhiên gây ra cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. - “Sự kiện bất khả kháng” là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi”. Sự kiện này xảy ra sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xảy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trƣớc, cũng nhƣ không thể tránh và khắc phục đƣợc, dẫn đến không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu sự cố này có thể đƣợc miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng. - Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tƣợng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) nhƣ lũ, lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… Việc coi các hiện tƣợng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng đƣợc áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của các nƣớc trên thế giới. Sự kiện bất khả kháng cũng có thể là những hiện tƣợng xã hội nhƣ chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tuy nhiên, cách hiểu và thừa nhận các hiện tƣợng xã hội là sự kiện bất khả kháng là rất đa dạng trên toàn thế giới và nhiều điểm chƣa có sự thống nhất gây ra xung đột pháp luật trong vấn đề này. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, sự kiện bất khả kháng là: “Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu. Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc nghĩa vụ dân sự của mình;”52. 52 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 161. 70 Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, các trƣờng hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm bao gồm: “Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; Xảy ra sự kiện bất khả kháng; Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”53. - Hai dấu hiệu đặc trƣng của sự kiện bất khả kháng: + Vào thời điểm ký hợp đồng hai bên không thể dự liệu trƣớc rằng sự kiện đó sẽ xảy ra trong tƣơng lai; + Hậu quả mà nó gây ra là không thể tránh đƣợc. - Cách thức quy định bất khả kháng trong HĐMBHHNT + Phƣơng pháp trừu tƣợng hóa. Theo phƣơng pháp này, các bên sẽ đƣa ra một định nghĩa khái quát về sự kiện bất khả kháng. Ví dụ: trong HĐMBHHNT có ghi câu: “Một bên không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ trong hợp đồng này do sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, sẽ đƣợc miễn trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ…” Cách quy định này rất chung chung, mơ hồ và gây khó khăn cho việc diễn giải nếu tranh chấp xảy ra. + Phƣơng pháp liệt kê: phƣơng pháp này đƣợc nhiều thƣơng nhân có kinh nghiệm áp dụng. Theo phƣơng pháp này, các bên sẽ liệt kê trong điều khoản bất khả kháng một loạt các sự kiện cho phép bên gặp sự kiện bất khả kháng sẽ đƣợc miễn trách nhiệm hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng. Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Một bên bị ảnh hƣởng bởi một trong những sự kiện đƣợc liệt kê dƣới đây mà không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ đƣợc miễn trách nhiệm: Hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu…" Ƣu điểm của cách quy định này là rõ ràng, cụ thể, các bên sẽ không phải mất thời gian tranh cãi, giải thích, nếu đúng trƣờng hợp đƣợc liệt kê trong điều khoản này là bên bị ảnh hƣởng sẽ đƣợc miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, nhƣợc điểm của cách quy định này là dù có kinh nghiệm phong phú đến đâu, các bên cũng không thể lƣờng trƣớc đƣợc các tình huống xảy ra trong thực tế, nên dẫn đến bỏ sót sự kiện bất khả kháng mà đáng ra phải đƣợc miễn trách. + Phƣơng pháp tổng hợp: là phƣơng pháp kết hợp cả hai phƣơng pháp trên. Phƣơng pháp này phần nào khắc phục đƣợc nhƣợc điểm của hai phƣơng pháp trên và đƣợc sử dụng rộng rãi trong thực tiễn ký kết HĐMBHHNT. Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Trong trƣờng hợp xảy ra các sự kiện nhƣ hỏa hoạn, lũ lụt, động 53 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 294. 71 đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu và các sự kiện bất khả kháng khác, là những sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, làm cho bên bán không thể bốc xếp toàn bộ hoặc một phần hoặc trì hoãn việc bốc xếp hàng hóa thì bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về việc này…” Cách quy định nhƣ trên sẽ giúp các bên có đƣợc những tình huống cụ thể đƣợc coi là sự kiện bất khả kháng, đồng thời dự tính đƣợc những sự kiện khác có thể xảy ra làm ảnh hƣởng đến việc thực hiện hợp đồng54. Trong pháp luật quốc tế hiện nay đã có những điều khoản kiểu mẫu về sự kiện bất khả kháng, chẳng hạn: Phòng thƣơng mại quốc tế (ICC) đã soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm trợ giúp các bên khi soạn thảo hợp đồng. Dạng thứ nhất bao gồm các điều kiện miễn trách nhiệm khi hoàn toàn hoặc hoặc trên thực tế hầu nhƣ không thể thực hiện hợp đồng (bất khả kháng). Dạng thứ hai xác định tình huống khi các điều kiện thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn quá mức (khó khăn trở ngại). Cả hai dạng điều khoản này đều không lệ thuộc một hệ thống pháp luật riêng biệt nào. Vì vậy, nên thận trọng xem xét để bảo đảm hai bộ điều khoản trên không xung đột với các quy định pháp luật bắt buộc mà có thể áp dụng. Các bên có thể đƣa vào hợp đồng nguyên văn điều khoản bất khả kháng của ICC trong ấn phẩm số 421, hoặc dẫn chiếu nhƣ sau: “Điều khoản “bất khả kháng” (miễn trách nhiệm) của Phòng thương mại quốc tế (ấn phẩm số 421 ICC) là một phần của hợp đồng này”. - Nghĩa vụ các bên khi gặp sự kiện bất khả kháng + Khi sự kiện bất khả kháng xảy ra, bên gặp bất khả kháng có nghĩa vụ chứng minh sự kiện bất khả kháng, chẳng hạn phải có giấy chứng nhận của cơ quan có thẩm quyền... + Bên gặp bất khả kháng đã thực hiện mọi biện pháp để ngăn ngừa, khắc phục thiệt hại; + Thông báo cho bên kia trong một thời hạn nhanh chóng và kịp thời. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam: “Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm”55. + Thông báo và xác nhận trƣờng hợp miễn trách nhiệm: “Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm của mình”56. Trung tâm Trọng tài Thƣơng mại & Trung tâm Trọng tài quốc tế tại Việt Nam. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2. Điều 294. 56 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 295. 54 55 72 kháng: + Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trƣờng hợp bất khả “Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây: Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng; Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng. Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại. Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thông báo cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng. Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thành dịch vụ”57. 4.4.2. Lỗi của trái chủ Trong luật pháp thƣờng xuất hiện các thuật ngữ: trái chủ, thụ trái. Từ “trái” ở đây là vụ việc, trái chủ là ngƣời bị hại còn thụ trái là ngƣời gây ra sai trái. Thƣờng lỗi là do thụ trái gây ra, nhƣng trƣờng hợp này, lỗi lại do trái chủ gây ra, là lỗi của ngƣời bị hại. Ví dụ: ngƣời bán không giao hàng là có lỗi (thụ trái), nhƣng hợp đồng quy định trƣớc khi giao hàng ngƣời mua phải mở L/C (Letter of credit: Thƣ tín dụng) trong vòng 15 ngày, ngƣời mua đã không mở L/C, tức là lỗi của ngƣời bán không giao hàng là do ngƣời mua gây ra. Trƣờng hợp này, ngƣời bán gây ra lỗi không giao hàng nhƣng đƣợc miễn trách. 4.4.3. Lỗi của người thứ ba Lỗi của ngƣời thứ ba là lỗi của ngƣời ngoài ngƣời bán và ngƣời mua trong hợp đồng, nhƣng có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng mà ngƣời này đƣợc miễn trách khi có căn cứ miễn trách cụ thể. Ví dụ: ngƣời bán ký hợp đồng bán hàng áo quần cho ngƣời mua, nhƣng ngƣời bán không có bao bì, phải ký hợp đồng mua bao bì của một công ty bao bì. Đến ngày giao bao bì, công ty bao bì gặp bất khả kháng không giao hàng cho ngƣời bán, dẫn đến ngƣời bán không có bao bì chứa đựng hàng, nên không giao hàng đƣợc cho ngƣời mua. Trong trƣờng hợp này công ty bao bì là bên thứ ba có lỗi, nhƣng họ đƣợc miễn trách nên ngƣời bán cũng sẽ đƣợc miễn trách với các chứng cứ của bên thứ ba đƣa ra. 4.4.4. Các trường hợp miễn trách được thỏa thuận trong hợp đồng 57 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 296. 73 Các trƣờng hợp miễn trách đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng là những trƣờng hợp miễn trách do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận thêm không trái với pháp luật, tập quán hoặc làm cho hợp đồng bị vô hiệu. 4.5. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 4.5.1. Phạt hợp đồng Phạt là chế tài nhằm ngăn ngừa, răn đe, phạt không tính đến bên thiệt hại (trái chủ) đã bị thiệt hại hay chƣa, nhƣng thụ trái vi phạm vào cam kết phạt sẽ bị phạt; Phạt áp dụng bằng tiền, không áp dụng bằng hiện vật. Đồng tiền phạt là đồng tiền các bên thỏa thuận tính toán trong hợp đồng. Phạt có thể đƣợc tính trên tổng trị giá hợp đồng hoặc tính trên giá trị thiệt hại (phần nghĩa vụ bị vi phạm). Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhƣng không trái với tập quán, đạo đức và thƣờng không thể vƣợt quá trị giá hợp đồng. Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận áp dụng theo luật đƣợc chọn (luật thực chất). Có thể là mức % trên tổng trị giá hợp đồng hoặc mức % trên phần giá trị thiệt hại. Có thể là số tiền (số tuyệt đối) do hai bên thỏa thuận. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận58; Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng, nhƣng không quá tám phần trăm giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm59. Cần lƣu ý rằng, theo luật Việt Nam, HĐMBHHNT là một loại hợp đồng thƣơng mại và nếu các bên không thỏa thuận chọn luật Việt Nam thì phải lƣu ý các mức phạt và loại phạt theo luật các nƣớc khác nhau là khác nhau. Theo hệ thống luật Anh - Mỹ hay theo những chuẩn mực hợp đồng thƣơng mại chung của thế giới (Công ƣớc Viên năm 1980) thì chế tài phạt vi phạm không đƣợc áp dụng. Những điều khoản mang tính chất trừng phạt không có hiệu lực. Tuy nhiên, những thỏa thuận về một khoản tiền ấn định lại hoàn toàn có hiệu lực thi hành đối với các bên và tòa án sẽ ra phán quyết buộc bồi thƣờng theo khoản tiền mà các bên thỏa thuận. Tòa án cân nhắc tới sự hợp lý với thiệt hại thực tế mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu. Phạt có các loại: - Phạt bội ƣớc: Là phạt do sai lời cam kết trong hợp đồng, mức phạt bội ƣớc thƣờng lớn do bội ƣớc thƣờng gây ra thiệt hại đáng kể cho bên bị hại. Sau khi phạt bội ƣớc có thể dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng. - Phạt vạ: Là phạt do trì hoãn, do thực hiện chậm cam kết trong hợp đồng. Ví dụ: hai bên thỏa thuận trong hợp đồng ở điều khoản tranh chấp rằng, nếu ngƣời bán chậm giao hàng sẽ bị phạt trên tổng giá trị hợp đồng nhƣ sau: trong 10 ngày giao hàng chậm đầu tiên phạt 0,05%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo phạt 0,08%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo lần phạt thứ 2, phạt 0,12%; 58 59 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 422. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 301. 74 Cần chú ý, phạt vạ khác với phạt bội ƣớc là sau khi thanh toán tiền phạt quan hệ hợp đồng vẫn còn, ngƣời bán vẫn giao hàng và ngƣời mua vẫn thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Luật Thƣơng mại Việt Nam chỉ quy định phạt vi phạm:“Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận”60. “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện , thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”61. Với đặc thù nhƣ vậy, chế tài phạt phải đƣợc hai bên quy định rõ trong hợp đồng về loại phạt, mức phạt sao cho đúng với luật đƣợc chọn. 4.5.2. Bồi thường thiệt hại Bồi thƣờng thiệt hại, là chế tài nhằm bù đắp thiệt hại về khối tài sản bị hại trong hợp đồng. Nguyên tắc, có thiệt hại, có bồi thƣờng. Thiệt hại bao nhiêu, bồi thƣờng bấy nhiêu và thiệt hại phải thực tế; Bồi thƣờng có thể áp dụng bằng tiền hoặc hiện vật hoặc các biện pháp bồi thƣờng uy tín. Các khoản bồi thƣờng là các khoản thiệt hại đƣợc chứng minh một cách cụ thể. Không áp dụng các khoản bồi thƣờng nằm ngoài các quy định trong hợp đồng. Theo Công ƣớc Viên năm 1980: “Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng. Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”62. Theo quy định của Luật Thƣơng mại Việt Nam thì : “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”63. Để có thể đƣợc bồi thƣờng thiệt hại thì chủ thể đòi bồi thƣờng phải chƣ́ng minh đƣợc rằng có thiệt hại thƣ̣c thƣ̣c tế xảy ra , có hành vi vi phạm hợp đồng , hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại . Đồng thời, bên yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất64. Giá trị bồi thƣờng thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ đƣợc hƣởng nếu không có hành vi vi phạm 65. Cũng theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa thuận trong hợp đồng, nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên không có thỏa thuận phạt Luật Thƣơng mại năm 2005, Điều 300. Luật Thƣơng mại năm 2005, Khoản 12, Điều 3. 62 Công ƣớc Viên năm1980, Điều 74. 63 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 302. 64 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 303,305. 65 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 302, Khoản 2. 60 61 75 vi phạm thì các bên chỉ có thể yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại mà thôi . Trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thƣờng thiệt hại. 4.5.3. Thực hiện thực sự Thực hiện thực sự là chế tài yêu cầu bên gây hại thực hiện cho đúng hợp đồng, nhƣ giao hàng lại cho đúng, sửa chữa khuyết tật hàng hóa v.v…chế tài này phải đƣợc các bên thỏa thuận một cách cụ thể trong hợp đồng. 4.5.4. Hủy hợp đồng Hủy hợp đồng là chế tài dẫn đến chấm dứt hoàn toàn nghĩa vụ thực hiện hợp đồng. Các nƣớc ở lục địa Châu Âu cho rằng, chế tài hủy hợp đồng đƣợc áp dụng khi thụ trái có những vi phạm cơ bản, còn vi phạm nào là cơ bản lại tùy thuôc vào phán quyết của tài phán. Công ƣớc Viên năm 1980 cho rằng: “1. Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiên rằng một bên sẽ gây ra một vi phạm chủ yếu đến hợp đồng, bên kia có thể tuyên bố hợp đồng bị hủy. 2. Nếu có đủ thời giờ, bên nào có ý định tuyên bố hợp đồng bị hủy thì phải gửi một thông báo hợp lý cho bên kia để cho phép họ cung cấp những bảo đảm đầy đủ rằng họ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình. 3. Các quy định của khoản trên không áp dụng nếu bên kia đã tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình”66. “1. Khi hợp đồng bị hủy và hàng có một giá hiện hành, bên đòi bồi thường thiệt hại có thể, nếu họ đã không mua hàng thay thế hay bán lại hàng chiếu theo Điều 75, đòi nhận phần chênh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúc hủy hợp đồng, cùng mọi khoản tiền bồi thường thiệt hại khác có thể đòi được chiếu theo Điều 74. Mặc dầu vậy, nếu bên đòi bồi thường thiệt hại đã tuyên bố hủy hợp đồng sau khi đã tiếp nhận hủy hàng hóa, thì giá hiện hành vào lúc tiếp nhận hàng hóa được áp dụng và không phải là giá hiện hành vào lúc hủy hợp đồng. 2. Theo mục đích của điều khoản trên đây, giá hiện hành là giá ở nơi mà việc giao hàng đáng lẽ phải được thực hiện nếu không có giá hiện hành tại nơi đó, là giá hiện hành tại một nơi nào mà người ta có thể tham chiếu một cách hợp lý, có tính đến sự chênh lệch trong chi phí chuyên chở hàng hóa”67. Khối các nƣớc theo hệ thống Luật Anh cho rằng, vi phạm cơ bản là vi phạm vào những điều khoản cơ bản của hợp đồng. Theo thông lệ, các vi phạm sau gọi là vi phạm cơ bản: ngƣời bán vi phạm hợp đồng mẫu. Ngƣời mua đã cho biết rõ mục đích giao hàng nhƣng ngƣời bán đã không giao đúng. Ngƣời bán giao hàng nhƣng giao hàng sai khác so với hàng quy định trong hợp đồng. Ngƣời bán giao hàng kém tới mức không còn áp dụng đúng công dụng thực tiễn của hàng hóa nữa. Ngƣời bán giao hàng chậm đến mức làm mất đi quyền lợi của ngƣời mua. 66 67 Công ƣớc Viên năm1980, Điều 72. Công ƣớc Viên năm1980, Điều 76. 76 * Chú ý: Qua việc nghiên cứu các hình thức (chế tài) trách nhiệm do vi phạm HĐMBHHNT, các thƣơng nhân Việt Nam cần chú ý: Nội dung cụ thể của các chế tài sẽ khác nhau theo các nguồn luật khác nhau; Các chế tài phải đƣợc các bên quy định trong HĐMBHHNT nhƣng không trái với luật lệ hoặc tập quán. Nếu các bên không quy định chế tài nhƣng quy định tài phán, việc áp dụng chế tài nào do tài phán phán quyết. Nếu không quy định tài phán và chế tài, việc áp dụng chế tài nào do tòa án của bên bị hại quy định. Có thể áp dụng cùng lúc các chế tài nhƣng phải đảm bảo tính hợp pháp, hợp lý; Các bên phải căn nhắc tính lợi ích của mối quan hệ hợp đồng và mức độ vi phạm khi đƣa ra các chế tài thỏa thuận trong HĐMBHHNT. 5. Tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 5.1. Trình tự tranh chấp 5.1.1. Khiếu nại a. Khái niệm khiếu nại Khiếu nại là việc giải quyết tranh chấp giữa các bên trong HĐMBHHNT bằng thƣơng lƣợng, đàm phán trực tiếp với nhau mà chƣa có thủ tục tố tụng (kiện ra tài phán). b. Đặc điểm của khiếu nại - Không có sự can thiệp của tòa án hoặc trọng tài (tài phán); - Khiếu nại thành công tiết kiệm cho các bên về mặt thời gian, chi phí và giữ gìn uy tín của các bên. c. Điều kiện để khiếu nại thành công - Phải nắm đƣợc thủ tục pháp lý; - Phải giữ nguyên hiện trƣờng, đặt định hóa hàng hoặc bảo quản hiện trƣờng; - Lập các biên bản, chứng cứ kịp thời về tình trạng tiền, hàng; - Phải có đầy đủ hồ sơ khiếu nại theo luật định; - Phải đảm bảo tuân thủ đúng thời hạn khiếu nại theo luật định. thƣơng d. Các trƣờng hợp khiếu nại liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại - Ngƣời mua khiếu nại ngƣời bán + Các trƣờng hợp khiếu nại ngƣời bán . Ngƣời bán không giao hàng; . Ngƣời bán giao hàng kém phẩm chất; . Ngƣời bán giao hàng chậm; . Ngƣời bán giao hàng thiếu, thừa; Các trƣờng hợp nêu trên có đầy đủ chứng cứ xác định cụ thể là do lỗi của ngƣời bán gây ra. 77 + Hồ sơ khiếu nại ngƣời bán . Các chứng cứ về thiết lập quan hệ mua bán nhƣ các thƣ giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thƣ tín dụng…; thể: . Các loại giấy tờ, biên bản bằng chứng chứng minh lỗi của ngƣời bán. Cụ Nếu ngƣời bán không giao hàng: bằng chứng là đã quá ngày mong đợi theo quy định trong hợp đồng mà chƣa có thông báo giao hàng, chƣa có bộ chứng từ giao hàng, chƣa có giấy báo tàu đến… Nếu ngƣời bán giao hàng chậm: vận đơn là chứng từ cơ bản thể hiện ngày giao hàng chậm hoặc các biên bản xác nhận giao hàng lập tại nơi đi… Nếu ngƣời bán giao hàng kém phẩn chất: bằng chứng là các loại giấy chứng nhận chất lƣợng, phẩm chất ở cảng đi có phê chú xấu hoặc các loại biên bản, giấy giám định ở cảng đến chứng minh là lỗi của ngƣời bán với điều kiện là thời hạn, trình tự giám định phải tuân thủ, kết quả giám định là trung thực. Nếu ở cảng đi, ngƣời bán lấy đƣợc các loại biên bản, giấy giám định có giá trị cuối cùng theo thỏa thuận trong hợp đồng không bị phê chú xấu, ngƣời bán có thể đƣợc miễn trách với điều kiện là các chứng cứ này đƣợc xác định là trung thực. + Thời hạn khiếu nại ngƣời bán Vấn đề trƣớc tiên cần phân biệt thời hạn khiếu nại và thời hạn tố tụng. Thời hạn khiếu nại là thời hạn mà bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải giải quyết các yêu cầu của mình do tổn thất về đối tƣợng hợp đồng (tiền, hàng). Thời hạn tố tụng là thời hạn mà bên bị vi phạm nộp hồ sơ yêu cầu tài phán giải quyết những tổn thất liên quan đến quyền lợi của mình. Hiện nay, luật pháp các nƣớc đƣa ra vấn đề này rất khác nhau. Có quan điểm cho rằng thời hạn khiếu nại theo quy định đã hết mà bên bị vi phạm không thực hiện quyền khiếu nại xem nhƣ đã đồng ý với thiệt hại và nhƣ vậy tài phán sẽ bác đơn kiện sau này. Quan điểm khác cho rằng thời hạn khiếu nại chấm dứt nhƣng bên bị vi phạm vẫn có quyền kiện, thậm chí có thể gửi hồ sơ kiện khi thời hạn khiếu nại đang còn. Theo luật của Pháp và Đức vấn đề thời hiệu đã chấm dứt hay chƣa cũng phải đƣợc xét xử khi có một bên đƣơng sự viện dẫn việc thời hiệu chấm dứt. Thời hiệu đƣợc quy định trong các Bộ Luật Dân sự ở nƣớc này là rất dài hoặc tƣờng đối dài. Thời hiệu thông thƣờng theo Bộ luật Dân sự Đức là 3 năm, thời hiệu đối với các quyền yêu cầu liên quan đến bất động sản là 10 năm, bên cạnh đó còn có thời hiệu 30 năm đối với sáu nhóm quyền yêu cầu đƣợc quy định cụ thể68. Bộ Luật Dân sự Pháp cũng quy định các thời hiệu dài 10, 20 và 30 năm69. Tuy nhiên, bộ luật này cũng quy định một số thời hiệu đặc biệt, ngắn hơn70. Chẳng hạn, thời hiệu quyền yêu cầu của thƣơng nhân về việc thanh toán tiền bán hàng đối với ngƣời không phải là thƣơng nhân chỉ là 02 năm. Bộ Luật dân sự Đức năm 1949, Điều 195,197. Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2260, 2270-1. 70 Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2271-2281. 68 69 78 Theo Công ƣớc của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG – Còn gọi là Công ƣớc Viên năm 1980). Điều 39 của Công ƣớc này quy định, ngƣời mua mất quyền viện dẫn đối với vi phạm hợp đồng về hàng hóa, nếu ngƣời mua không khiếu nại và không nêu chính xác vi phạm với ngƣời bán trong một thời hạn hợp lý sau khi ngƣời mua biết đƣợc vi phạm đó hoặc nhẽ ra phải biết đƣợc vi phạm đó. Trong mọi trƣờng hợp, ngƣời mua mất quyền viện dẫn vi phạm của ngƣời bán, nếu ngƣời mua không khiếu nại chậm nhất trong thời hạn 2 năm sau khi hàng hóa đƣợc thực tế chuyển giao cho ngƣời mua, trừ phi thời hạn này không phù hợp với thời hạn bảo hành theo hợp đồng. Theo quy định tại khoản 2 Điều 46 của công ƣớc này thì trƣờng hợp hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, ngƣời mua có thể yêu cầu giao hàng thay thế, nếu vi phạm hợp đồng là một vi phạm cơ bản và yêu cầu giao hàng thay thế đƣợc thực hiện cùng với khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý sau khi đã khiếu nại. Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 46 Công ƣớc này thì trƣờng hợp hàng hóa không phù hợp hợp đồng, ngƣời mua có thể yêu cầu ngƣời bán khắc phục, trừ phi khi xem xét tới mọi hoàn cảnh điều đó tỏ ra không phù hợp. Yêu cầu khắc phục phải đƣợc thực hiện cùng với việc khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý sau khi đã khiếu nại. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 không còn quy định: quá thời hạn khiếu nại, bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại trọng tài, toà án có thẩm quyền. Nhƣ vậy, có thể hiểu rằng, nếu bên có quyền lợi bị vi phạm không khiếu nại trong thời hạn khiếu nại thì coi nhƣ chấp nhận vi phạm của bên vi phạm, và mất quyền viện dẫn các vi phạm của bên vi phạm. Trong trƣờng hợp này, bên có quyền lợi bị vi phạm vẫn có quyền khởi kiện nếu thời hiệu khởi kiện vẫn còn. Tòa án sẽ không trả lại đơn kiện nhƣ trƣờng hợp hết thời hiệu khởi kiện, nhƣng tòa án phải bác (bằng bản án) yêu cầu của bên bị vi phạm nếu bên vi phạm phản đối việc viện dẫn vi phạm. . Nếu thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận trong HĐMBHHNT thì: Hàng tƣơi sống thƣờng thỏa thuận thời hạn khiếu nại ngắn. Hàng máy móc, thiết bị thƣờng thỏa thuận thời hạn khiếu nại dài; Thời hạn khiếu nại còn phụ thuộc vào địa điểm khiếu nại hoặc phạm vi không gian khiếu nại, tính chất, trình độ của pháp luật, tài phán, quan hệ ngoại giao… . Nếu thời hạn khiếu nại do thỏa thuận theo luật định thì: Thời hạn này tùy vào luật mà các bên chọn, đây là thời hạn quy định trong các văn bản luật pháp, luật quốc gia hay luật quốc tế có liên quan mà không phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Ví dụ: thời hạn khiếu nại tại Việt Nam đƣợc quy định tại Luật Thƣơng mại nhƣ sau: “Trừ trường hợp quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 237 của Luật này, thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận, nếu các bên không có thoả thuận thì thời hạn khiếu nại được quy định như sau: Ba tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hoá; Sáu tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hoá; trong trường hợp hàng hoá có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng, kể từ ngày hết thời hạn bảo hành; 79 Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác”71. Riêng về thời hiệu khởi kiện, Luật Thƣơng mại Việt Nam quy định: “Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm, trừ trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều 237 của Luật này”72. + Cách thức giải quyết khiếu nại ngƣời bán . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng thiếu yêu cầu ngƣời bán giao hàng thêm, mọi chi phí và thiệt hại phát sinh ngƣời bán phải gánh chịu. . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng thừa: các phát sinh do vi phạm hải quan về giao hàng thừa ngƣời bán phải chịu, xử lý bằng cách tái xuất hoặc kết chuyển thanh toán cho hợp đồng sau hay dùng phụ lục bổ sung. . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng kém phẩm chất: yêu cầu sửa chữa khuyết tật, thay thế; từ chối nhận hàng; tái xuất, giao lại hàng và yêu cầu ngƣời bán gánh chịu chi phí; bồi thƣờng; hủy hợp đồng (trong điều kiện hàng hóa tại hiện trƣờng còn nguyên vẹn, ngƣời mua có tuyên bố hủy hợp đồng) . Ngƣời bán giao hàng chậm: phạt giao chậm nếu hợp đồng có quy định; nếu hợp đồng không quy định, bồi thƣờng toàn bộ thiệt hại do giao hàng chậm gây ra. - Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua + Các trƣờng hợp khiếu nại ngƣời mua . Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua do ngƣời mua chậm thanh toán. Chứng cứ trong trƣờng hợp này là việc chấp nhận chứng từ thanh toán chậm hơn so với quảng thời gian thông thƣờng, hoặc ngân hàng báo có tiền về chậm hơn thƣờng lệ. . Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua do ngƣời mua không thanh toán. Chứng cứ trong trƣờng hợp này là ngƣời mua không chấp nhận hối phiếu hoặc bộ chứng từ thanh toán hoặc không gửi kỳ phiếu… tùy theo phƣơng thức thanh toán. + Hồ sơ khiếu nại ngƣời mua . Các chứng cứ về quan hệ giao kết hợp đồng nhƣ: các thƣ giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thƣ tín dụng… . Các chứng cứ về ngƣời bán giao hàng nhƣ: thông báo giao hàng, vận đơn, các biên bản xác nhận giao hàng tại nơi đi có các cơ quan thẩm quyền xác nhận. trên. . Các chứng cứ về chậm thanh toán hoặc không thanh toán nhƣ đã nêu ở + Thời hạn khiếu nại ngƣời mua Luật pháp của rất nhiều nƣớc cũng nhƣ Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 không đƣa ra thời hạn ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua. Tại Điều 318, Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 có ghi một cách chung: “ …Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm 71 72 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 318. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 319. 80 phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác”. Nhƣ vậy, điều này có thể viện dẫn ra rằng thời hạn khiếu nại ngƣời mua các vấn đề liên quan đến thanh toán là chín tháng. Tuy nhiên, mốc thời hạn này đƣợc xác định nhƣ thế nào. Trên thực tế, hành động đòi tiền của ngƣời bán trong TMQT thƣờng bắt đầu bằng ký phát hối phiếu đòi nợ hoặc cùng với việc gửi chứng từ qua hệ thống ngân hàng để đòi tiền, cộng với thời gian ngân hàng chuyển hối phiếu hoặc cùng với chứng từ thanh toán đến ngƣời mua và ngân hàng ngƣời mua chuyển cho ngƣời mua ký chấp nhận. Thời gian này đƣợc xác định theo không gian và quy định thanh toán của các ngân hàng. Hoặc ngƣời bán sử dụng thƣ giao dịch thúc giục ngƣời mua phải trả tiền. Về phía ngƣời mua, thời hạn mà ngƣời mua thể hiện hành động thanh toán đƣợc quy định trong các phƣơng thức thanh toán mà hai bên thỏa thuận. Cụ thể: Nếu thanh toán bằng tiền mặt, tùy theo phƣơng thức COD (Cash on delivery: Tiền mặt vào lúc giao hàng); CAD (Cash against documents: Tiền mặt đổi lấy chứng từ); CAO (Cash and order: Tiền mặt vào lúc đặt hàng)…trong hợp đồng hoặc các chứng cứ giao dịch có ghi rõ thời hạn chuyển tiền. Nếu không ghi rõ, thời hạn chuyển tiền thực hiện theo thời hạn trong các quy định của ngân hàng thực hiện chuyển tiền cho ngƣời bán. Thanh toán bằng chuyển tiền, chuyển tiền bằng điện hay chuyển tiền bằng thƣ, thời hạn chuyển tiền là thời hạn các bên thỏa thuận chuyển tiền trong hợp đồng hoặc thời hạn do ngân hàng quy định. Thời hạn này bằng thời gian ngƣời mua lập lệnh chuyển tiền (bằng điện hay bằng thƣ) cộng với thời gian ngân hàng làm các thủ tục chuyển tiền, cộng với thời gian chuyển bức điện (T.T.R) hoặc thời gian chuyển bức thƣ (M/T), cộng với thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. Thanh toán nhờ thu, tùy loại nhờ thu trơn hay nhờ thu có kèm chứng từ, thời gian ngƣời mua thanh toán bằng thời gian ngƣời mua chấp nhận hối phiếu nhờ thu, cộng với thời gian lập lệnh thanh toán bằng điện hay bằng thƣ, cộng với thời gian chuyển các bức điện hoặc bức thƣ thanh toán sang ngân hàng nƣớc ngƣời bán và thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. Thanh toán bằng L/C, thời gian ngƣời mua thanh toán bằng thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời mua kiểm tra chứng từ và đồng ý chứng từ và chuyển tiền bằng điện hoặc bằng thƣ sang ngân hàng nƣớc ngƣời bán và thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. + Cách thức giải quyết khiếu nại ngƣời mua . Yêu cầu ngƣời mua bồi thƣờng hoặc phạt ngƣời mua chậm thanh toán theo lãi suất tiền gửi ngân hàng; . Yêu cầu ngƣời mua thực hiện thực sự và chịu bồi thƣờng toàn bộ thiệt hại cũng nhƣ chi phí do không thanh toán, trƣờng hợp không thanh toán kéo dài có thể đi đến thủ tục sai áp tài sản, tố tụng. 5.1.2. Tố tụng a. Khái niệm tố tụng 81 “Tố tụng là những hình thức pháp luật quy định về thủ tục làm việc của các cơ quan Nhà nước và những người có liên quan khi giải quyết, xử lý một vụ án”73. Trong tranh chấp dân sự quốc tế, tố tụng là thủ tục tranh chấp tại cơ quan tài phán (tòa án quốc gia hoặc trọng tài). b. Các nguyên tắc cơ bản của tố tụng Trong tố tụng dân sự quốc tế trƣớc tiên phải tuân thủ các nguyên tắc của luật pháp quốc tế cơ bản (đề cập ở phần 1.2.5 của giáo trình này): - Tôn trọng độc lập chủ quyền, an ninh quốc gia của nhau, bảo đảm nguyên tắc luật tòa án (tôn trọng quyền tài phán của tòa án quốc gia). - Tôn trọng quyền miễn trừ tƣ pháp của Nhà nƣớc nƣớc ngoài và những ngƣời đƣợc hƣởng quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao; - Bảo đảm quyền bình đẳng của các bên tham gia tố tụng; - Bảo đảm có đi có lại và cùng có lợi; Các điều kiện tố tụng dân sự quốc tế: - Đã thực hiện thủ tục khiếu nại nhƣng không thành công; - Thời hạn khiếu nại đã hết nhƣng trƣớc đó bên bị hại đã đƣa ra những viện dẫn về việc mình bị hại; - Phải có hồ sơ tố tụng kèm theo đơn kiện; - Tuân thủ cơ quan tài phán quy định trong HĐMBHHNT hoặc theo thông lệ hoặc theo luật nơi tranh chấp nếu HĐMBHHNT không quy định tài phán. c. Điều ƣớc quốc tế về tố tụng - Điều ƣớc quốc tế song phƣơng về tố tụng Quan hệ song phƣơng về tố tụng trong thƣơng mại chủ yếu thực hiện qua các hiệp ƣớc thƣơng mại song phƣơng giữa hai nƣớc. Các hiệp định này chủ yếu đề cập đến những nguyên tắc trong thƣơng mại, hành vi thƣơng mại, tƣơng trợ tƣ pháp về thƣơng mại, nguyên tắc xác định thẩm quyền xét xử của các cơ quan tƣ pháp giữa hai nƣớc; các nguyên tắc thủ tục ủy thác tƣ pháp quốc tế, công nhận và thi hành bản án, quyết định tòa án các nƣớc ký kết hữu quan; các nguyên tắc và thủ tục tống đạt tài liệu, hồ sơ vụ án, giải quyết xung đột pháp luật giữa hai nƣớc và xung đột về thẩm quyền xét xử. - Điều ƣớc quốc tế đa phƣơng về tố tụng Trong quan hệ đa phƣơng về tố tụng đã có nhiều điều ƣớc quốc tế nhƣ: Công ƣớc Lahay năm 1954 về các vấn đề tố tụng dân sự quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1955 về luật áp dụng cho hàng hóa mua bán quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1958 về luật chuyển giao quyền sở hữu trong mua bán hàng hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1958 về quyền tài phán của cơ quan phân xử trong hợp đồng mua bán hàng Hội đồng phối hợp phổ biến tuyên truyền giáo dục pháp luật trung ƣơng, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 4/2013, Trang 3,4. 73 82 hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1965 về quyền lựa chọn tòa án; Công ƣớc Lahay năm 1971 về công nhận và thi hành bản án dân sự thƣơng mại của nƣớc ngoài v.v… d. Thẩm quyền xét xử trong tranh chấp - Khái niệm thẩm quyền xét xử Thẩm quyền xét xử là thẩm quyền của tòa án tƣ pháp một nƣớc nhất định đối với việc xét xử các vụ kiện dân sự cụ thể. Khi có tranh chấp về HĐMBHHNT liên quan đến thủ tục tố tụng tòa án, thì sẽ có hai hoặc nhiều cơ quan tòa án của hai nƣớc có thẩm quyền xét xử hiện tƣợng này gọi là xung đột về quyền tài phán xét xử. Xung đột về pháp luật và xung đột về thẩm quyền xét xử dân sự trong tƣ pháp quốc tế có mối quan hệ với nhau. Tại các nƣớc mà hệ thống luật theo nguyên tắc lãnh thổ thì vấn đề luật áp dụng và thẩm quyền xét xử của tòa án trùng hợp một cách ngẫu nhiên nghĩa là tòa án có thẩm quyền giải quyết vấn đề chỉ áp dụng luật pháp của nƣớc mình. Tuy nhiên, vẫn tồn tại nhiều quốc gia có luật pháp quy định tòa án có thẩm quyền ngoài các quy định của pháp luật nƣớc mình còn có thể vận dụng các hệ thống luật thực chất tƣơng ứng của nƣớc ngoài để giải quyết vấn đề. Việt Nam là quốc gia áp dụng cả hai quan điểm nêu trên. Nghĩa là tòa án Việt Nam phải ƣu tiên sử dụng luật pháp quốc gia trong quá trình giải quyết vụ việc, nhƣng luật quốc gia có những quy định trái với điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì ƣu tiên áp dụng điều ƣớc quốc tế. Do vậy, khi có xung đột pháp luật về thẩm quyền xét xử trong tƣ pháp quốc tế thì cần chú ý các vấn đề: Phải xác định rõ thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế đối với các vụ việc tranh chấp thuộc lĩnh vực tƣ pháp quốc tế; vấn đề ủy thác tƣ pháp quốc tế và thực hiện các hành vi tố tụng dân sự quốc tế riêng biệt; vấn đề công nhận và thi hành các bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc ngoài. Mặc khác, các nƣớc có thể thỏa thuận xây dựng các quy phạm pháp luật thống nhất xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế hoặc cách thức vận dụng các quy phạm xung đột về thẩm quyền xét xử đƣợc ghi trong các văn bản pháp luật trong nƣớc hoặc trong các điều ƣớc quốc tế liên quan. - Các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử Việc xác định thẩm quyền xét xử có nhiều ý nghĩa về xác định tài phán và hiệu quả kết quả phân xử cho tranh chấp trong HĐMBHHNT. Xác định thẩm quyền xét xử là hành vi tố tụng đƣợc thực hiện trƣớc khi giải quyết vấn đề xung đột pháp luật. Về cơ bản, thẩm quyền xét xử do các quốc gia quy định trong luật pháp tố tụng của nƣớc mình. Ngoài ra, các quốc gia còn ký kết các điều ƣớc quốc tế để điều chỉnh các vấn đề về độc quyền xét xử, xét xử theo lựa chọn, mở rộng thẩm quyền xét xử, khƣớc từ quyền xét xử dân sự quốc tế v.v… Để xác định thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế, ngƣời ta thƣờng dùng các quy tắc sau đây: + Theo dấu hiệu quốc tịch 83 Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của một bên hoặc các bên đƣơng sự tham gia tố tụng. + Theo dấu hiệu nơi thƣờng trú bị đơn Trƣờng hợp này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của nơi bị đơn. + Theo dấu hiệu “hiện diện” của bị đơn Thẩm quyền xét xử trong trƣờng hợp này sẽ xác định theo dấu hiệu xuất trình hồ sơ của bị đơn hoặc tài sản của bị đơn tại lãnh thổ của nƣớc có tòa án giải quyết vụ tranh chấp và khả năng thực tế khởi kiện vụ án chống bị đơn nói trên tại nƣớc này hoặc tạm giữ tài sản của bị đơn để đảm bảo giải quyết sơ thẩm vụ án tại nƣớc này. + Theo dấu hiệu nơi có vật đang tranh chấp Thẩm quyền xét xử trong trƣờng hợp này sẽ xác định theo các dấu hiệu của quốc gia nơi đang có vật (tài sản) tranh chấp. + Theo dấu hiệu nơi thƣờng trú của nguyên đơn Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế xác định theo các dấu hiệu nơi thƣờng trú của nguyên đơn. - Thẩm quyền tố tụng của Việt Nam trong tranh chấp về HĐMBHHNT. Việc xác định nguồn luật cho quyền tài phán sẽ liên quan đến thẩm quyền xét xử tại Việt Nam và một số quốc gia vì trong luật quốc gia sẽ chỉ ra thẩm quyền tài phán trong các trƣờng hợp liên quan. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam: “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ Luật Dân sự”74. Theo Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, thẩm quyền tòa án Việt Nam giải quyết các vụ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc quy định tại Chƣơng 35 cùng với các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Theo đó: + Trƣờng hợp có điều ƣớc quốc tế Việt Nam ký kết Thẩm quyền xét xử đƣợc tuân theo các quy tắc đã đƣợc thống nhất trong các điều ƣớc quốc tế. Vấn đề này đƣợc quy định trong các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp, các hiệp định thƣơng mại, hàng hải v.v… + Trƣờng hợp không có điều ƣớc quốc tế Thẩm quyền xét xử đƣợc xác lập theo các quy định của pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn, theo Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, Điều 5: 74 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 4. 84 “Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Trường hợp một bên tham gia thoả thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất năng lực hành vi, thoả thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”. Theo Điều 6, Toà án từ chối thụ lý trong trường hợp có thoả thuận trọng tài: “Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại toà án thì toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được”. Theo Điều 7, xác định toà án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài: “Trường hợp các bên đã có thỏa thuận lựa chọn một tòa án cụ thể thì tòa án có thẩm quyền là tòa án được các bên lựa chọn. Trường hợp các bên không có thỏa thuận lựa chọn tòa án thì thẩm quyền của tòa án được xác định như sau: Đối với việc chỉ định Trọng tài viên để thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú của bị đơn nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của bị đơn nếu bị đơn là tổ chức. Trường hợp có nhiều bị đơn thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của một trong các bị đơn đó; Trường hợp bị đơn có nơi cư trú hoặc trụ sở ở nước ngoài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn; Đối với việc thay đổi trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp; Đối với yêu cầu giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng trọng tài về thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra quyết định; Đối với yêu cầu tòa án thu thập chứng cứ thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi có chứng cứ cần được thu thập; Đối với yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng; Đối với việc triệu tập người làm chứng thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú của người làm chứng; Đối với yêu cầu hủy phán quyết trọng tài, đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết trọng tài; 85 Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này là Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. 5.1.3.Cưỡng chế thực thi chế tài a. Điều kiện cƣỡng chế Muốn cƣỡng chế thi hành chế tài của HĐMBHHNT, trái chủ phải chứng minh có đủ điều kiện để cƣỡng chế, cụ thể: tụng; - Thụ trái không thực hiện theo các yêu cầu thủ tục khiếu nại hoặc kết quả tố - Thời hạn thực hiện nghĩa vụ HĐMBHHNT của thụ trái đã hết và đã có thông báo của trái chủ; - Nếu là thủ tục tố tụng, thời hạn để thụ trái thực thi các phán quyết tài phán đã hết mà thụ trái vẫn không thực thi trách nhiệm HĐMBHHNT của mình. b. Các biện pháp cƣỡng chế cụ thể - Sai áp tài sản, là biện pháp nắm giữ trực tiếp tài sản của thụ trái để lấy nợ từ tài sản đó. Các trƣờng hợp sai áp: + Sai áp trực tiếp: là sai áp vào những tài sản đã có, đang có hoặc sẽ có trong tƣơng lai của thụ trái kể cả những tài sản đang nằm trong tay ngƣời thứ ba; + Sai áp gián tiếp: là sai áp vào những món nợ mà ngƣời thứ ba nợ thụ trái thông qua sự giúp đỡ của ngân hàng. Việc sai áp thực hiện theo quyết định của tòa án quốc gia đã giải quyết tranh chấp bằng thủ tục tố tụng. - Tuyên bố phá sản: là thủ tục tố tụng của tòa án quốc gia dẫn đến chấm dứt hoạt động kinh doanh của thụ trái và bán phát mại tài sản để trả nợ. + Thủ tục và trình tự phá sản tuân thủ Luật Phá sản của quốc gia nƣớc sở tại; + Số tài sản phát mại sau phá sản để trả nợ phụ thuộc vào số tài sản còn lại của doanh nghiệp do tòa tịch biên khi tuyên bố phá sản và loại trách nhiệm mà doanh nghiệp đã đăng ký hoạt động với cơ quan đăng ký kinh doanh; + Số tài sản không thanh toán đƣợc nợ khi tuyên bố phá sản phụ thuộc vào loại phá sản là ngay thẳng hay man trá. III. Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1. Các loại hợp đồng liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1.1. Hợp đồng vận tải trong ngoại thương 1.1.1. Khái niệm hợp đồng vận tải trong ngoại thương Hợp đồng vận tải trong ngoại thƣơng là hợp đồng tƣ pháp quốc tế trong lĩnh vực vận tải thƣơng mại giữa một bên là thƣơng nhân XNK hàng hóa và một bên là các công ty vận tải (ngƣời chuyên chở), trong đó thƣơng nhân XNK hàng hóa cam kết trả chi phí vận tải với điều kiện ngƣời chuyên chở phải cam kết chở hàng hóa theo đúng phƣơng án do thƣơng nhân XNK yêu cầu và đảm bảo an toàn cho hàng hóa XNK 86 1.1.2. Các loại hợp đồng vận tải Trong ngoại thƣơng có hai loại hợp đồng vận tải cơ bản là hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chuyến và hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chợ. - Hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chuyến (Charter party) áp dụng cho phƣơng thức vận tải hàng hóa theo chuyến. Đây là loại hợp đồng vận tải thƣờng chở hàng cho một chủ hàng và hàng hóa XNK có số lƣợng trung bình đến số lƣợng lớn và là hàng đồng nhất, hàng rời. Hợp đồng vận tải chuyến thƣờng đƣợc giao kết theo từng chuyến. Hợp đồng vận tải chuyến trong TMQT thƣờng thực hiện theo các mẫu in sẵn của các hãng vận tải, tập đoàn vận tải lớn trên thế giới hoặc theo những khu vực chuyên chở những hàng hóa có tính chuyên nghiệp. - Hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chợ là hợp đồng vận tải hàng hóa theo phƣơng thức vận tải chợ, là loại hợp đồng vận tải thƣờng chở hàng cho một hay nhiều chủ hàng, hàng hóa XNK có số lƣợng nhỏ đến số lƣợng trung bình và là hàng bách hóa. Để thuận tiện cho các chủ hàng chở theo phƣơng thức chợ, hợp đồng chuyên chở thƣờng đƣợc thể hiện thành vận đơn (bill), mặt sau vận đơn ghi các quy định về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên dẫn chiếu theo một nguồn luật nhất định. 1.1.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng vận tải Trong vận tải hàng hóa thƣơng mại quốc tế có nhiều công ƣớc, sau đây là một số công ƣớc: - Công ƣớc Brucxen năm 1924 (The international convention for the unification of certain rule of law relating to Bill of lading), công ƣớc thống nhất một số điều kiện về vận tải biển và vận đơn đƣờng biển. Công ƣớc này có 16 điều khoản, sau đây là những điều khoản chủ yếu: + Phạm vi áp dụng công ƣớc: áp dụng cho chuyên chở hàng hóa bằng đƣờng biển trừ hàng hóa xếp trên boong tàu và súc vật sống, không áp dụng cho hàng hóa khi dỡ ra khỏi tàu. + Trách nhiệm của ngƣời chuyên chở: . Trƣớc và lúc bắt đầu hành trình, ngƣời chuyên chở phải cần mẫn một cách hợp lý để làm cho tàu có khả năng đi biển nhƣ: bền, chắc, kín nƣớc, chịu đƣợc sóng gió thông thƣờng… . Tàu phải thích nghi với việc chuyên chở hàng hóa một cách an toàn từ nơi đi đến nơi đến; . Tàu phải cung cấp một cách đầy đủ thủy thủ và nhiên liệu; . Ngƣời chuyên chở phải cần mẫn một cách hợp lý trong việc xếp dỡ hàng, bảo quản hàng hóa trong suốt quá trình chuyên chở (trách nhiệm này còn gọi là trách nhiệm thƣơng mại – theo nguyên tắc “Từ cẩu hàng đến cẩu hàng - FROM HOOK TO HOOK”); . Khi hàng hóa xếp xong lên tàu, ngƣời chuyên chở phải cấp cho ngƣời gửi hàng tối thiểu là 03 vận đơn; 87 . Ngƣời chuyên chở đƣợc hƣởng 17 miễn trách nhƣ: chiến tranh, đình công, tàu đâm va, chìm đắm, bị tịch thu, cầm giữ… đặc biệt là miễn trách cho thuyền trƣởng và thủy thủ đoàn sơ suất trong kỹ thuật đi biển và quản trị tàu (còn gọi là lỗi hàng vận (Nautical fault). Đối với các quy định về trách nhiệm của ngƣời chuyên chở nêu trên, nếu ngƣời chuyên chở vi phạm xem nhƣ không thực hiện trách nhiệm của mình và có lỗi. - Ở các văn bản khác nhƣ: Nghị định thƣ năm 1968 đã bổ sung, chỉnh sửa công ƣớc Brucxen 1924, nâng giới hạn bồi thƣờng của ngƣời chuyên chở ở mức cao hơn. Công ƣớc Ham Bua năm 1978 về vận chuyển đƣờng biển hạn chế miễn trách cho ngƣời chuyên chở, tạo nên sự bình đẳng giữa thƣơng nhân (chủ hàng) và ngƣời chuyên chở, đồng thời nâng giới hạn bồi thƣờng của ngƣời chuyên chở lên hơn mức bình thƣờng. 1.2. Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương 1.2.1. Khái niệm hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thƣơng là một văn bản đƣợc ký kết giữa thƣơng nhân mua bảo hiểm cho hàng hóa XNK của mình và công ty bảo hiểm, trong đó thƣơng nhân cam kết đóng phí bảo hiểm theo các điều kiện bảo hiểm đã thỏa thuận, công ty bảo hiểm cam kết bồi thƣờng cho thƣơng nhân những tổn thất của đối tƣợng bảo hiểm do những rủi ro đã thỏa thuận gây nên. 1.2.2. Các loại hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương - Hợp đồng bảo hiểm chuyến; - Hợp đồng bảo hiểm bao. (Các loại hợp đồng này đã đƣợc nghiên cứu trong học phần vận tải, bảo hiểm, giao nhận hàng hóa XNK) thương 1.2.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng bảo hiểm trong ngoại Trong bảo hiểm hàng hóa ngoại thƣơng, thƣờng sử dụng các văn bản sau: - Quy tắc quốc tế về tổn thất chung đƣợc soạn thảo ở York năm 1864; - Sửa đổi quy tắc York ở Antwerp năm 1887; - Quy tắc York-Antwerp 1950; 1974;1990; 1994; - Các điều kiện bảo hiểm hàng hóa (Institute cargo clause – ICC: ICC 1963; ICC 1982) của hiệp hội bảo hiểm Luân đôn (Institute of London Underwriters) nƣớc Anh. 2. Tranh chấp các hợp đồng liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 2.1. Tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thương 2.1.1. Điều kiện tranh chấp Việc tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thƣơng còn gọi là tranh chấp với ngƣời chuyên chở xảy ra khi chủ hàng (ngƣời ký hợp đồng thuê ngƣời chuyên chở để chở hàng hóa XNK) xác định thiệt hại, tổn thất cho hàng hóa XNK của mình là do lỗi của ngƣời chuyên chở gây ra. 88 2.1.2. Hồ sơ tranh chấp - Các chứng cứ giao dịch với ngƣời chuyên chở nhƣ: vận đơn, hợp đồng thuê chuyến, thủ tục lƣu khoang, đặt chỗ để chở đã đƣợc hãng chuyên chở đồng ý; lịch trình tàu đƣợc hãng vận tải công bố… - Các chứng cứ giao nhận, xếp dỡ hàng hoá chuyên chở nhƣ: các loại giấy báo phƣơng tiện đến, phƣơng tiện đi; các hợp đồng bến bãi; các loại biên bản kết toán nhận hàng (ROROC), biên bản hàng thiếu (S/B), biên bản hàng đỗ vỡ (COR), biên bản dự kháng (L/R); Lƣợc khai hàng chuyên chở (Manifest)… - Các loại biên bản giám định nguyên nhân tổn thất đƣợc lập ở bến đi, bến đến; - Các chứng cứ về hành trình vận tải, bất khả kháng v.v… 2.1.3. Các miễn trách cho người chuyên chở Miễn trách cho ngƣời chuyên chở là trƣờng hợp ngƣời chuyên chở vi phạm hợp đồng chuyên chở nhƣng có cơ sở để miễn trách nhiệm cho họ. Ngƣời chuyên chở đƣợc miễn trách trong các trƣờng hợp sau: - Do bản thân nội tỳ, ẩn tỳ hàng hóa. Nội tỳ, ẩn tỳ là những thiệt hại bên trong hàng hóa hay do bản chất của hàng hóa mà quan sát bên ngoài hay bình thƣờng không thể phát hiện. Ví dụ: trong gỗ có sâu gỗ, trong trái cây có sâu bọ nằm bên trong. - Hiện tƣợng hấp hơi, nhã hơi mà đến bến đến ngƣời chuyên chở đã chứng minh sự cần mẫn hợp lý của mình. Hấp hơi là hiện tƣợng hàng hóa hút hơi nƣớc nhƣ gạo hút ẩm, than hút ẩm… Nhã hơi là hiện tƣợng ngƣợc lại, hàng hóa bị thoát hơi nƣớc gây khô héo nhƣ lạc nhân nhã hơi bị teo lại. Trong những trƣờng hợp này, ngƣời chuyên chở đã chứng minh rằng mình đã áp dụng các biện pháp chống hấp hơi, nhã hơi theo quy định nhƣng không khắc phục đƣợc bản thân hàng hóa. - Đi chệch đƣờng hợp lý để mƣu toan cứu ngƣời, vật. Đây là trƣờng hợp mà ngƣời chuyên chở có đủ cơ sở chứng minh tàu đi chệch đƣờng, hoặc về bến đến chậm do phải cứu vớt ngƣời, vật. - Lỗi do sơ suất trong thuật điều tàu, quản trị tàu, còn gọi là lỗi hàng vận; - 17 miễn trách cho ngƣời chuyên chở theo công ƣớc Brucxen năm 1924 hoặc theo các công ƣớc thực chất đƣợc viện dẫn. 2.1.4. Các nguyên tắc tranh chấp với người chuyên chở Tranh chấp với ngƣời chuyên chở thƣờng dựa vào nguyên tắc suy đoán trách nhiệm của ngƣời chuyên chở nhƣ sau: - Tại bến đi, trách nhiệm của ngƣời chuyên chở liên quan trực tiếp đến vấn đề cấp vận đơn sạch hay không sạch. Nếu tại bến đi ngƣời chuyên chở cấp vận đơn không sạch thì có thể đƣợc xem là miễn trách cho họ khi hàng đến bến đến vì họ đã phê chú rằng khi nhận hàng hóa ở bến đi, tình trạng hàng hóa bên ngoài là không hoàn hảo. Ngƣợc lại, nếu tại bến đi, ngƣời chuyên chở cấp vận đơn sạch, nghĩa là họ đã nhận hàng hóa bên ngoài hoàn hảo và họ phải chịu trách nhiệm về vấn đề này. - Tại bến đến, nếu hàng hóa thiệt hại, để suy đoán trách nhiệm của ngƣời chuyên chở, ngƣời nhận hàng phải thực hiện các thủ tục cần thiết nhƣ: 89 + Lập giấy thông báo ngay tình trạng hàng hóa tổn thất cho ngƣời chuyên chở một cách hợp lệ, kịp thời; + Giữ nguyên và bảo quản hiện trƣờng; + Lập các biên bản kịp thời hoặc mời cơ quan giám định kịp thời. Các loại biên bản này thƣờng đƣợc lập trong vòng ba ngày, nếu quá thời hạn này việc khiếu nại ngƣời chuyên chở khó thành công. Các trình tự trên nếu thực hiện đúng, việc khiếu nại ngƣời chuyên chở sẽ có cơ sở khiếu nại thỏa đáng. 2.1.5. Thời hạn tranh chấp Thời hạn khiếu nại ngƣời chuyên chở tùy thuộc vào loại công ƣớc áp dụng: Theo công ƣớc Brucxen năm 1924, thời hạn khiếu nại ngƣời chuyên chở là 12 tháng; Theo công ƣớc Hambua năm 1978, thời hạn khiếu nại ngƣời chuyên chở là 24 tháng. Luật Thƣơng mại Việt Nam có quy định: thƣơng nhân kinh doanh dịch vụ logistics đƣợc miễn trách nhiệm nếu thƣơng nhân đó không nhận đƣợc thông báo về khiếu nại trong thời hạn 14 ngày, kể từ ngày giao hàng cho ngƣời nhận75. 2.2. Tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương 2.1.1. Điều kiện tranh chấp Việc tranh chấp với công ty bảo hiểm đƣợc thực hiện khi: - Có hợp đồng hoặc giấy chứng nhận bảo hiểm đã ký kết; - Có thiệt hại về hàng hóa do những rủi ro đã mua bảo hiểm; 2.1.2. Hồ sơ tranh chấp - Các chứng cứ về quan hệ giao kết bảo hiểm nhƣ: hợp đồng bảo hiểm, giấy chứng nhận bảo hiểm; - Các chứng cứ về tổn thất hàng hóa nhƣ các biên bản ROROC; COR; S/B; LR; biên bản giám định đƣợc lập kịp thời; - Các chứng cứ về chuyên chở, bất khả kháng v.v 2.1.3. Các nguyên tắc tranh chấp với cơ quan bảo hiểm - Nguyên tắc xác định phạm vi tranh chấp: Phạm vi tranh chấp là không gian mà công ty bảo hiểm xác định các hành động tranh chấp, ngoài phạm vi này, công ty bảo hiểm không thực hiện tranh chấp. Theo đó, công ty bảo hiểm chỉ chịu trách nhiệm theo nguyên tắc từ kho đến kho (tranh chấp chỉ thực hiện trong phạm vi từ kho ngƣời bán đến kho ngƣời mua). Tại bến đến nếu không có kho bãi, công ty bảo hiểm chỉ chịu thêm 60 ngày; - Nguyên tắc xác định điều kiện đã mua bảo hiểm: ngƣời mua bảo hiểm phải xác định rõ điều kiện bảo hiểm đã mua; 75 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 237. 90 nhƣ: - Nguyên tắc thiện chí của chủ hàng: chủ hàng phải đảm bảo một số hành động + Đã áp dụng mọi biện pháp để ngăn ngừa, hoặc hạn chế không để cho hàng hóa tiếp tục hƣ hỏng thêm; hàng; + Phải thông báo kịp thời cho công ty bảo hiểm cùng giám định ở khâu dỡ + Đã lập kịp thời, đầy đủ các giấy báo, các loại biên bản… + Bảo lƣu quyền đòi bồi thƣờng của công ty bảo hiểm đối với ngƣời thứ ba. Đây là trƣờng hợp bảo lƣu hồ sơ bồi thƣờng để công ty bảo hiểm sau khi bồi thƣờng cho chủ hàng sẽ tiến hành khiếu nại đòi tiền đã bồi thƣờng với ngƣời thực tế đã gây ra thiệt hại. 2.1.4. Thời hạn tranh chấp Theo các quy tắc bảo hiểm hàng hóa XNK đã nêu, thời hạn khiếu nại và tố tụng với công ty bảo hiểm là 2 năm, trong đó 9 tháng dành cho việc chủ hàng khiếu nại công ty bảo hiểm, thời gian còn lại để giải quyết tranh chấp giữa công ty bảo hiểm và ngƣời chuyên chở. IV. Cơ quan giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại quốc tế 1. Khái niệm và những nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp quốc tế Tranh chấp quốc tế trên phạm vi rộng đƣợc hiểu là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay xung đột về lợi ích, về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào các quan hệ quốc tế ở các cấp độ khác nhau. Theo đó, tranh chấp quốc tế có thể diễn ra trên các phƣơng diện sau: - Tranh chấp về lãnh thổ, chủ quyền quốc gia; - Tranh chấp về kinh tế, chính trị, văn hóa, giáo dục, an ninh, quốc phòng… Trong tranh chấp quốc tế về kinh tế thƣờng gồm các loại: - Tranh chấp trong kinh doanh: đƣợc diễn ra giữa các chủ thể tham gia kinh doanh, đó là các tranh chấp diễn ra trong các quá trình đầu tƣ, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trƣờng nhằm mục đích sinh lời; - Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tƣ: loại hình tranh chấp này nảy sinh trong việc thực hiện các điều ƣớc quốc tế về khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ song phƣơng và đa phƣơng; - Tranh chấp giữa các quốc gia trong việc thực hiện các điều ƣớc quốc tế về thƣơng mại song phƣơng và đa phƣơng mà chủ yếu là tranh chấp giữa các chủ thể của HĐMBHHNT về hàng và tiền trong hợp đồng; - Tranh chấp giữa các quốc gia với các thiết chế kinh tế quốc tế trong việc thực hiện các điều ƣớc quốc tế về thƣơng mại đa phƣơng nhƣ: tranh chấp giữa Mỹ và EU về nhập khẩu chuối tại WTO. Trong các loại tranh chấp kinh tế kể trên, tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó, trong một số trƣờng hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp kinh tế đƣợc sử dụng với ý nghĩa tƣơng đƣơng nhau. 91 Tranh chấp trong kinh doanh là một dạng tranh chấp kinh tế, là sự bất đồng về một hiện tƣợng pháp lý phát sinh trong đời sống kinh tế giữa các chủ thể tham gia kinh doanh và thông thƣờng gắn với các yếu tố, lợi ích về mặt tài sản. Theo đó, có thể khái quát những đặc điểm của tranh chấp trong kinh doanh nhƣ sau: Tranh chấp trong kinh doanh luôn gắn liền với những hoạt động kinh doanh của các chủ thể; Các chủ thể tranh chấp trong kinh doanh thƣờng là các doanh nghiệp; Nó là sự biểu hiện ra bên ngoài, là sự phản ánh của những xung đột về mặt lợi ích kinh tế của các bên. 1.1.Khái niệm cơ quan giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế Cơ quan giải quyết tranh chấp trong TMQT còn gọi là cơ quan tài phán thƣơng mại là những cơ quan chuyên trách trong hệ thống cơ quan tƣ pháp của quốc gia nhƣ Tòa án kinh tế quốc gia hoặc là cơ quan phi chính phủ nhƣ Trọng tài thƣơng mại (trọng tài thƣơng mại trong nƣớc, trọng tài thƣơng mại quốc tế, trọng tài hàng hải 1.2. Nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp quốc tế Từ các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế có thể rút ra những nguyên tắc chung trong tranh chấp quốc tế nhƣ sau: - Tôn trọng độc lập chủ quyền, quyền bình đẳng, tự quyết của các chủ thể; - Tôn trọng các nguyên tắc ngoại giao, các cam kết quốc tế; - Vì lợi ích nhân loại hòa bình, hợp tác, hữu nghị, các bên cùng có lợi và không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau; - Tôn trọng tập quán quốc tế; - Tôn trọng các quan hệ truyền thống, tốt đẹp các quốc gia xây dựng nên. 2. Cơ quan tố tụng trong tranh chấp thƣơng mại quốc tế 2.1. Tòa án 2.1.1. Khái niệm cơ quan tòa án Giải quyết tranh chấp TMQT bằng cơ quan toà án là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán Nhà nƣớc, nhân danh quyền lực Nhà nƣớc để đƣa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, kể cả bằng sức mạnh cƣỡng chế. Cũng nhƣ tuyệt đại các quốc gia trên thế giới, hệ thống tòa án Việt Nam thuộc cơ quan tƣ pháp, nhƣng có đặc thù là hệ thống tòa án nhân dân, là nơi thực thi quyền công tố trên cơ sở bảo vệ quyền lợi, lợi ích hợp pháp, chính đáng của nhân dân. Tòa án xét xử các vụ án thuộc mọi lĩnh vực trong xã hội: hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh tế và hành chính. Hệ thống tòa án tại Việt Nam đƣợc tổ chức gồm các tòa án sau: Tòa án nhân dân tối cao. Tòa án nhân dân tỉnh (hoặc thành phố trực thuộc trung ƣơng). Mỗi tỉnh có một tòa án. Ví dụ : Thành phố Hồ Chí Minh (TP.HCM) có TAND TP.HCM, tỉnh Quảng Nam có TAND tỉnh. Tòa án nhân dân quận, huyện thuộc tỉnh. Mỗi huyện có một tòa án. Ví dụ: Quận 10 thuộc TP.HCM có TAND Quận 10; TP. Biên Hòa thuộc tỉnh Đồng Nai có TAND TP. Biên Hòa. Nhƣ vậy, trong một tỉnh sẽ có nhiều tòa án cấp quận, 92 huyện. Các Tòa án quân sự (chia theo quân khu – khu vực). Hệ thống Tòa án nhân dân Việt Nam đƣợc tóm tắt trong sơ đồ sau: Chánh án TANDTC Hội đồng thẩm phán TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO Toà án quân sự trung ƣơng Toà phúc thẩm Các toà chuyên trách Chánh án TAND cấp tỉnh Toà án quân sự quân khu Toà án nhân dân cấp tỉnh Uỷ ban thẩm phán Toà án nhân dân địa phƣơng Toà án quân sự khu vực Các toà chuyên trách Toà án nhân dân cấp huyện Hình 2.1. Hệ thống tòa án Việt Nam 93 Các thẩm phán chuyên trách + Theo Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2002, chức năng, nhiệm vụ của tòa án các cấp đƣợc tóm tắt nhƣ sau: . Tòa án nhân dân tối cao Đây là cơ quan xét xử cao nhất của nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Lãnh đạo cao nhất của tòa gọi là Chánh án. Nhiệm vụ và quyền hạn của Tòa án nhân dân tối cao: Hƣớng dẫn các Tòa án cấp dƣới áp dụng thống nhất pháp luật. Giám đốc thẩm, tái thẩm những vụ án mà bản án đã có hiệu lực pháp luật nhƣng bị kháng nghị theo quy định của pháp luật tố tụng. Xử phúc thẩm những vụ án mà bản án sơ thẩm chƣa có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp dƣới bị kháng cáo, kháng nghị. Chánh án Tòa án nhân dân tối cao có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây: Kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của các tòa án cấp dƣới. Trình Chủ tịch nƣớc ý kiến của mình về những trƣờng hợp ngƣời bị kết án xin ân giảm án tử hình. Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thẩm phán ở tất cả các Tòa án trên cả nƣớc. . Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền Xét xử sơ thẩm những vụ án thuộc thẩm quyền của mình, đƣợc qui định tại Luật Tố tụng hình sự và Luật Tố tụng dân sự. Xét xử phúc thẩm những vụ án mà bản án sơ thẩm chƣa có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp dƣới bị kháng cáo, kháng nghị. Giám đốc thẩm, tái thẩm những vụ án mà bản án đã có hiệu lực pháp luật của tòa án cấp dƣới bị kháng nghị; Về mặt tổ chức, tòa án cấp tỉnh thƣờng chia thành các tòa chuyên trách là: tòa hình sự, tòa dân sự, tòa kinh tế, tòa hành chính. Lãnh đạo cao nhất của tòa án cấp tỉnh gọi là Chánh án. Còn lãnh đạo cao nhất của các tòa chuyên trách gọi là Chánh tòa. Ví dụ : tại TAND TP. Hồ Chí Minh, vị lãnh đạo cao nhất là Chánh án. Còn vị lãnh đạo cao nhất của Tòa kinh tế TP. HCM (thuộc tòa án TP.HCM) đƣợc gọi là “Chánh tòa kinh tế”. . Tòa án nhân dân cấp quận, huyện Đây là những tòa án phụ trách việc xét xử sơ thẩm các vụ án trong phạm vi địa giới hành chính của quận, huyện đó. Vị đứng đầu cũng đƣợc gọi là Chánh án. 2.1.2. Nguyên tắc xét xử - Tòa án chỉ xét xử tuân theo luật pháp quốc gia; - Quy chế thành lập và hoạt động xét xử của tòa án tuân theo luật tƣ pháp của mỗi quốc gia; - Xét xử theo nguyên tắc thẩm phán bầu; - Tòa án có thẩm quyền xét xử theo phân cấp hành chính của hệ thống tòa. Tại Việt Nam, việc xử án phải bảo đảm những nguyên tắc cơ bản sau: - Xét xử công khai (trƣờng hợp đặc biệt có thể xử kín, để giữ gìn bí mật Nhà nƣớc, thuần phong mỹ tục hoặc để giữ bí mật của các đƣơng sự). - Mọi công dân đều bình đẳng trƣớc pháp luật, không phân biệt nam, nữ, dân tộc, tín ngƣỡng, tôn giáo, thành phần và địa vị xã hội… 94 - Bảo đảm quyền bào chữa của bị cáo, quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đƣơng sự, tức là đƣợc thuê luật sƣ. 2.1.3. Thẩm quyền xét xử Phạm vi và thẩm quyền của toà án trong việc giải quyết tranh chấp trong TMQT đƣợc pháp luật mỗi nƣớc quy định khác nhau, trong đó có hai khuynh hƣớng chủ yếu thƣờng thấy: Khuynh hƣớng thứ nhất, tổ chức các toà chuyên trách (toà án chuyên biệt) để giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh với tính chất là một dạng tranh chấp đặc thù. Ví dụ: ở nƣớc Pháp, Tòa thƣơng mại tồn tại độc lập về mặt tổ chức với tòa án thƣờng và chỉ xét xử sơ thẩm, thẩm phán hầu hết là các thƣơng gia giàu kinh nghiệm, làm việc tình nguyện và không hƣởng lƣơng. Ở nƣớc Đức: Toà thƣơng mại cũng đƣợc thành lập với tƣ cách là tòa án độc lập, có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp mà các bên là đƣơng sự là thƣơng nhân. Khuynh hƣớng thứ hai, trao quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh cho tòa dân sự. Ví dụ: ở Trung quốc, Mỹ, Nhật và nhiều nƣớc khác, mọi tranh chấp thƣơng mại đều do tòa án dân sự giải quyết, với quan niệm cho rằng, mọi tranh chấp trong kinh doanh thực chất cũng chỉ là một dạng của tranh chấp dân sự. Ở đây, vấn đề quan trọng là xem xét luật áp dụng. Thông thƣờng thì nếu các bên tham gia tranh chấp là thƣơng nhân thì luật áp dụng là Luật Thƣơng mại. Ngƣợc lại, nếu đó không phải là các thƣơng nhân hoặc nội dung tranh chấp không đƣợc qui định trong Luật thƣơng mại thì sẽ đƣợc giải quyết trên cơ sở qui định của Luật Dân sự. Thẩm quyền của cơ quan tài phán Nhà nƣớc ở các quốc gia khác nhau nhƣng đa số tập trung vào các lĩnh vực tranh chấp phổ biến là: + Tranh chấp hợp đồng thƣơng mại; + Tranh chấp liên quan đến tổ chức và hoạt động của công ty, bao gồm: tranh chấp giữa công ty với các thành viên và giữa các thành viên công ty với nhau; + Tranh chấp liên quan đến viêc bảo hộ nhãn hiệu thƣơng mại; + Tranh chấp thƣơng mại hàng hải; + Tranh chấp liên quan đến hoạt động phát hành và kinh doanh chứng khoán. Đối với Việt Nam, thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của toà án nhân dân gồm: + Thẩm quyền theo vụ việc: những vụ án kinh tế sau đây thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án: “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; 95 Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật. địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, quyền chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp kinh tế khác mà pháp luật có quy định”76. + Thẩm quyền theo cấp: “Toà án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo trình tự sơ thẩm những vụ án kinh tế quy định tại các điểm từ điểm a đến điểm i khoản 1 điều 29 BLTTDS, trừ những vụ án có đương sự hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải ủy thác cho cơ quan lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài, cho toà án nước ngoài. Toà án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết theo trình tự sơ thẩm những vụ án kinh tế quy định tại điều 29 BLTTDS trừ những vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án nhân dân cấp huyện”77. + Thẩm quyền theo lãnh thổ: “Thẩm quyền của toà án theo lãnh thổ giải quyết những vụ án kinh tế được xác định như sau: Toà án nơi địa phương bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi bị đơn có trụ sở nếu bị đơn là tổ chức có thẩm quyền giải quyết theo trình tự sơ thẩm những vụ án kinh tế quy định tại điều 29. Các đương sự có quyền thoả thuận với nhau bằng văn bản yêu cầu toà án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là tổ chức giải quyết những vụ án kinh tế quy định tại điều 29; Đối với những vụ án về tranh chấp bất động sản thì toà án nơi địa phương có bất động sản có thẩm quyền giải quyết”78. Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 29. Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 33,34. 78 Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 35. 76 77 96 HỘI ĐỒNG THẨM PHÁN TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO (Giám đốc thẩm, tái thẩm) Kháng nghị UỶ BAN THẨM PHÁN TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO Kháng nghị (Giám đốc thẩm, tái thẩm) Kháng nghị TOÀ KINH TẾ TOÀ PHÚC THẨM TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO (Giám đốc thẩm, tái thẩm) (Phúc thẩm) Kháng nghị Kháng nghị TOÀ KINH TẾ TOÀ ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH (Phúc thẩm) UỶ BAN THẨM PHÁN TOÀ ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH (Giám đốc thẩm, tái thẩm) Kháng nghị Kháng nghị Kháng cáo, kháng nghị TOÀ KINH TẾ TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH (Sơ thẩm) TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP HUYỆN (Sơ thẩm) VỤ TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH Hình 2.2. Sơ đồ phân cấp thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh của hệ thống Toà án Việt Nam. 97 2.1.4. Trình tự xét xử Khởi kiện Gửi đến Tòa án - Đơn khởi kiện - Các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho các yêucầu của mình Thụ lý vụ án Nguyên đơn nộp tạm ứng án phí - Thông báo cho bị đơn và những ngƣời có quyền và nghĩa vụ liên quan biết nội dung đơn kiện; - Lấy lời khai của các đƣơng sự, xác minh, thu thập chứng cứ; - Tiến hành hoà giải giữa các đƣơng sự; - Có thể ra các quyết định nhƣ: áp dụng các biện pháp khẩn cấp,tạm đình chỉ, đình chỉ việc giải quyết vụ án. Chuẩn bị xét xử Phiên toà sơ thẩm Kháng nghị, kháng cáo hợp lệ - Hội đồng xét xử gồm: 2 thẩm phán & 1 hội thẩm. Hội đồng xét xử quyết định theo nguyên tắc bình đẳng và theo đa số. - Phiên toà sơ thẩm gồm 4 giai đoạn: + Khai mạc phiên tòa; + Thẩm vấn; + Tranh luận; + Nghị án và tuyên án. - Hội đồng xét xử gồm: 3 thẩm phán. Hội đồng xét xử quyết định theo nguyên tắc bình đẳng và theo đa số - Phiên toà phúc thẩm cũng thực hiện các phần tố tụng nhƣ trong phiên toà sơ thẩm. Điểm khác là trƣớc khi vào thẩm vấn, chủ toạ sẽ tóm tắt lại nội dung vụ kiện và quyết định của bản án sơ thẩm. Phiên toà phúc thẩm BẢN ÁN CÓ HIỆU LỰC PHÁP LUẬT Kháng nghị Thủ tục giám đốc thẩm Căn cứ kháng nghị giám đốc thẩm: - Vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng; - Quyết định trong bản án không phù hợp với tình tiết khách quan của vụ án; - Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật. Kháng nghị Thủ tục tái thẩm Căn cứ kháng nghị tái thẩm: - Mới phát hiện tình tiết quan trọng của vụ án mà đƣơng sự không thể biết đƣợc khi giải quyết vụ án; - Có cơ sở chứng minh kết luận của ngƣời giám định, lời dịch của ngƣời phiên dịch không đúng sự thật hoặc giả mạo bằng chứng; - Thẩm phán, hội thẩm, kiểm sát viên, thƣ ký toà cố tình làm sai lệch hồ sơ; - Bản án, quyết định mà toà án dựa vào đó để giải quyết vụ án đã bị huỷ bỏ. Hình 2.3. Quy trình tố tụng tại tòa án 98 2.1.5. Thi hành bản án, quyết định của tòa án a. Thi hành bản án, quyết định của tòa án Việt Nam - Thi hành bản án, quyết định của tòa án Việt Nam tại Việt Nam Việc thi hành bản án, quyết định của tòa án Việt Nam tại Việt Nam đƣợc thực hiện theo Luật Thi hành án dân sự năm 2009. Theo luật này, trình tự thi hành án gồm rất nhiều công việc nhƣ: + Hƣớng dẫn quyền yêu cầu thi hành án; + Cấp hoặc chuyển giao quyết định, bản án; + Trình tự và thủ tục nhận bản án, quyết định; + Thời hiệu và đơn yêu cầu thi hành án; + Thủ tục gửi, nhận và từ chối đơn thi hành án; + Thẩm quyền thi hành án; + Ra quyết định thi hành án; + Sửa chữa, bổ sung, thu hồi quyết định thi hành án; + Thông báo, niêm yết quyết định thi hành án; + Thời hạn tự nguyện thi hành án; + Cƣỡng chế và thanh toán phí thi hành án; + Đình chỉ, trả đơn thi hành án; + Kết thúc và xác nhận kết quả thi hành án; + Chuyển giao quyền và nghĩa vụ thi hành án; + Ủy thác thi hành án; + Các biện pháp đảm bảo và cƣỡng chế thi hành án … - Thi hành bản án, quyết định của tòa án Việt Nam tại nƣớc ngoài Về nguyên tắc, các cơ quan tƣ pháp quốc gia có thể thực hiện các hành vi tố tụng theo thẩm quyền (thu thập chứng cứ, tống đạt giấy triệu tập đến tòa án…) trong phạm vi lãnh thổ quốc gia. Các hành vi này muốn thực hiện ở nƣớc ngoài, phải đƣợc sự chấp thuận của nƣớc nơi các hành vi đó sẽ đƣợc thực hiện thông qua một việc gọi là ủy thác tƣ pháp quốc tế, tức là có sự yêu cầu bằng văn bản chính thức của cơ quan tƣ pháp nƣớc này đối với cơ quan tƣ pháp nƣớc kia cùng cấp để thực hiện các hành vi tố tụng riêng biệt tại lãnh thổ nƣớc kia theo những nội dung trong văn bản yêu cầu. Các quyết định, bản án của tòa án Việt Nam về giải quyết tranh chấp HĐMBHHNT phải đƣợc gửi cho cơ quan tƣ pháp nƣớc bị đơn thông qua các phƣơng tiện thông thƣờng nhƣ bƣu điện, fax, e.mail, telex hoặc bằng con đƣờng ngoại giao. Việc ủy thác tƣ pháp quốc tế đƣợc các quốc gia xây dựng trong luật pháp nƣớc mình (có trong Luật Thi hành án dân sự Việt Nam năm 2009) hoặc trong các điều ƣớc quốc tế song phƣơng (thƣờng là các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp). Trong các văn bản này quy định rất rõ điều kiện, thủ tục, trình tự ủy thác tƣ pháp quốc tế. 99 b. Thi hành bản án, quyết định của tòa án nƣớc ngoài tại Việt Nam Trong xu thế hội nhập ngày càng sâu rộng, Nhà nƣớc ta đã ký kết một số hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp với nhiều nhiếu nhiều nƣớc về cùng nhau công nhận và thi hành các bản án, quyết định của tòa án quốc gia. Theo Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005: - Công nhận bản án, quyết định của tòa nƣớc ngoài về thƣơng mại là bản án, quyết định dân sự79; - Chỉ công nhận và cho thi hành án tại Việt Nam các bản án, quyết định dân sự của tòa nƣớc ngoài trong các trƣờng hợp sau: + Bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc mà Việt Nam đã ký hoặc gia nhập điều ƣớc quốc tế với nƣớc đó; + Bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc ngoài đƣợc pháp luật Việt Nam có quy định công nhận và cho thi hành tại Việt Nam; + Các bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc ngoài đƣợc Việt Nam xem xét và cho thi hành trên cơ sở có qua có lại mà không đòi hỏi phải ký hoặc gia nhập điều ƣớc quốc tế. - Việt Nam cũng quy định các trƣờng hợp không công nhận thi hành bản án, quyết định của tòa án nƣớc ngoài tại Việt Nam; - Luật Tố tụng dân sự Việt Nam và Luật Thi hành án Việt Nam đều có quy định cụ thể thủ tục, trình tự thi hành bản án, quyết định của tòa án nƣớc ngoài tại Việt Nam; Các bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc ngoài đã đƣợc tòa án Việt Nam công nhận và cho thi hành tại Việt Nam có hiệu lực pháp luật nhƣ bán án, quyết định dân sự của tòa án Việt Nam. Nhà nƣớc Việt Nam đảm bảo việc chuyển tài sản, tiền thi hành bản án, quyết định của tòa án nƣớc ngoài theo đúng pháp luật Việt Nam có liên quan. 2.1.6. Ưu, nhược điểm của tố tụng tòa án a. Ƣu điểm - Trình tự, thủ tục tố tụng tại tòa chặt chẽ và hiệu lực của phán quyết có tính khả thi cao hơn so với tố tụng trọng tài; - Các toà án, đại diện cho chủ quyền quốc gia, có điều kiện tốt hơn các trọng tài viên trong việc tiến hành điều tra, có quyền cƣỡng chế, triệu tập bên thứ ba đến toà; - Các bên không phải trả thù lao cho thẩm phán, ngoài ra phí hành chính rất hợp lý. Tuy nhiên, chi phí trong tranh chấp chủ yếu là thù lao cho các luật sƣ. b. Nhƣợc điểm - Phán quyết của toà án thƣờng bị kháng cáo. Quá trình tố tụng có thể bị trì hoãn và kéo dài; - Không phải tất cả các thẩm phán đều có chuyên môn sâu về kinh doanh, đặc biệt là chuyên môn về TMQT; 79 Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 342. 100 - Nguyên tắc xét xử công khai tại toà án không đƣợc thƣơng nhân nhìn nhận là một nguyên tắc có thể bảo vệ đƣợc bí mật kinh doanh và uy tín trên thƣơng trƣờng; - Đối với các tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài thì: + Phán quyết của toà án thƣờng khó đạt hiệu quả thi hành vì tùy thuộc mức độ các hiệp định song phƣơng, hoặc phƣơng pháp giải quyết xung đột pháp luật. + Mặc dù thẩm phán quốc gia có thể khách quan, họ vẫn buộc phải sử dụng ngôn ngữ và áp dụng quy tắc tố tụng của quốc gia họ và thƣờng cùng quốc tịch với một bên, điều này thƣờng gây bất lợi cho bên ngoại quốc. 2.2. Trọng tài thương mại quốc tế 2.2.1. Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế Theo Luật Việt Nam, Trọng tài thương mại là phƣơng thức giải quyết tranh chấp do các bên thoả thuận và đƣợc tiến hành theo quy định của Luật này80. Theo Luật quốc tế, Trọng tài là quốc tế nếu: “Các bên tham gia thoả thuận trọng tài, tại thời điểm ký kết thoả thuận trọng tài đó, có trụ sở kinh doanh ở các nước khác nhau; hoặc một trong những địa điểm mà các bên có trụ sở kinh doanh sau đây được đặt ở ngoài quốc gia: nơi tiến hành trọng tài nếu được xác định trong hoặc theo thoả thuận trọng tài; nơi mà phần chủ yếu của các nghĩa vụ trong quan hệ thương mại được thực hiện hoặc nơi mà nội dung tranh chấp có quan hệ mật thiết nhất; các bên đã thoả thuận rõ rằng vấn đề chủ yếu của thoả thuận trọng tài liên quan đến nhiều nước”81. Qua đó, trọng tài TMQT có những đặc điểm sau: Thứ nhất, trọng tài TMQT là một loại hình tổ chức phi Chính phủ, hoạt động theo pháp luật và quy chế trọng tài, có quyền phán quyết nhƣ toà án, quyết định của trọng tài đƣợc đảm bảo cƣỡng chế thông qua tòa án. Thứ hai, cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là sự kết hợp giữa hai yếu tố thỏa thuận và tài phán. Cụ thể, thoả thuận làm tiền đề cho phán quyết và không thể có phán quyết thoát ly những yếu tố đã đƣợc thoả thuận. Do đó, về nguyên tắc thẩm quyền của trọng tài không bị giới hạn bởi pháp luật. Các đƣơng sự có thể lựa chọn bất kỳ lúc nào, bất cứ trọng tài đặc biệt nào hoặc bất cứ trung tâm trọng tài nào trên thế giới. Tuy nhiên, để bảo vệ lợi ích quốc gia, pháp luật của nhiều nƣớc chỉ thừa nhận thẩm quyền của trọng tài trong một số lĩnh vực cụ thể. (ở Việt Nam hiện nay chỉ thừa nhận trọng tài trong lĩnh vực kinh tế) Thứ ba, hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đảm bảo quyền tự định đoạt của các đƣơng sự về quyền lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn quy tắc trọng tài và luật áp dụng để giải quyết tranh chấp…. Phiên họp giải quyết tranh chấp không diễn ra công khai nhƣ tranh chấp tại tòa án. 80 Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, Điều 3, khoản 1. 81 Luật Mẫu về Trọng tài Thƣơng mại quốc tế (UNCITRAL Model Law 1985), Điều 1, khoản 3. 101 Thứ tƣ, phán quyết trọng tài có giá trị chung thẩm mà không bị kháng cáo, kháng nghị và có hiệu lực thi hành đối với các bên. Nếu một trong các bên không thi hành thì có quyền yêu cầu toà án công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài. Thứ năm, có sự hỗ trợ của toà án, bởi vì phán quyết của trọng tài không mang tính quyền lực Nhà nƣớc. Do đó, cần phải có hỗ trợ từ phía Nhà nƣớc là toà án. Theo Luật trọng tài thƣơng mại Việt Nam: “Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài”. Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự nguyện thi hành và cũng không yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài theo quy định tại Điều 69 của Luật này, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài. Đối với phán quyết của Trọng tài vụ việc, bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài sau khi phán quyết được đăng ký theo quy định tại Điều 62 của Luật này. Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự”82. 2.2.2. Vai trò của trọng tài thương mại quốc tế Trọng tài thƣơng mại quốc tế có các vai trò sau: - Giải quyết các tranh chấp trong TMQT khi đƣợc yêu cầu; - Đảm bảo giải quyết các tranh chấp trong TMQT một cách khách quan, trung thực, công bằng, dân chủ, đúng luật pháp, tập quán; - Đảm bảo giải quyết khẩn trƣơng, nhanh chóng trong giải quyết, đảm bảo quyền lợi của các bên liên quan với chi phí tranh chấp hợp lý; - Đảm bảo giữ bí mật thông tin các bên trong tranh chấp. 2.2.3. Các loại trọng tài thương mại quốc tế a. Trọng tài đặc biệt Trọng tài đặc biệt (còn gọi là trọng tài Ad-hoc): là hình thức trọng tài đƣợc lập ra để giải quyết các tranh chấp cụ thể khi có yêu cầu và tự giải thể khi giải quyết xong những tranh chấp đó. Đặc điểm cơ bản của trọng tài này là tính vụ việc tức là không có trụ sở, không có bộ máy giúp việc và không lệ thuộc vào bất cứ một quy tắc xét xử nào. Về nguyên tắc, các bên khi yêu cầu trọng tài Ad-hoc xét xử có quyền lựa chọn thủ tục, các phƣơng thức tiến hành tố tụng. Trọng tài vụ việc là hình thức tổ chức đơn giản, khá linh hoạt, mềm dẻo về phƣơng thức hoạt động nên nói chung phù hợp với những tranh chấp ít tình tiết phức tạp, có nhu cầu giải quyết nhanh chóng và các bên tranh chấp có kiến thức và hiểu biết về pháp luật, cũng nhƣ kinnh nghiệm tố tụng. Trên 82 Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, Điều 65,66,67. 102 thực tế, số lƣợng vụ việc giải quyết bằng trọng tài Ad-hoc không nhiều do những hạn chế về khả năng điều động trọng tài. b. Trọng tài thƣờng trực Trọng tài thƣờng trực (còn gọi là trọng tài quy chế): là những tổ chức trọng tài có hình thức tổ chức, trụ sở ổn định, có danh sách trọng tài viên và hoạt động theo điều lệ riêng. Phần lớn các tổ chức trọng tài lớn, có uy tín trên thế giới đều tổ chức theo mô hình này dƣới các tên gọi nhƣ: trung tâm trọng tài, ủy ban trọng tài, viện trọng tài, hội đồng trọng tài quốc gia... Thông thƣờng cơ cấu tổ chức của trọng tài gồm: bộ phận thƣờng trực (Ban quản trị và phòng thƣ ký), các hội đồng trọng tài (đƣợc thành lập khi có vụ việc). Ngoài ra còn có bộ phận giúp việc. Đặc điểm cơ bản của trọng tài thƣờng trực là có quy chế tố tụng riêng và đƣợc quy định rất chặt chẽ. Về cơ bản, các đƣơng sự không đƣợc lựa chọn thủ tục tố tụng. c. Trọng tài hàng hải Trọng tài hàng hải là loại trọng tài chuyên trách giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thuê tàu với các hãng tàu và các tranh chấp khác liên quan đến chuyên chở hàng hóa bằng đƣờng biển trong TMQT. 2.2.4. Thỏa thuận trọng tài Trọng tài chỉ giải quyết vụ việc khi các bên có thỏa thuận trƣớc trong hợp đồng loại trọng tài, luật áp dụng trọng tài, luật giải quyết. 2.2.5. Quy tắc tố tụng trọng tài a. Đơn kiện Đơn kiện phải đảm bảo các yêu cầu: - Đúng theo quy định của trọng tài; - Nêu rõ tình tiết vụ việc trung thực, trình tự, xúc tích, rõ ràng, ngắn gọn; - Các tình tiết có biện luận và chứng cứ kèm theo (lƣu ý các chứng cứ đƣa ra phải mạch lạc trung thực và có đầy đủ cơ sở biện chứng); - Trong đơn nêu rõ yêu sách; - Đơn gửi kèm theo toàn bộ hồ sơ tố tụng; b. Chọn và chỉ định trọng tài viên - Theo quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, quy trình chọn và chỉ định trọng tài viên nhƣ sau: + Nhận đơn kiện; + Chỉ định trọng tài; + Khƣớc từ trọng tài viên. - Theo quy tắc tố tụng của trọng tài UNCITRAL, quy trình chọn và chỉ định trọng tài nhƣ sau: + Nhận đơn kiện; + Thỏa thuận trọng tài; + Bãi miễn, thay thế trọng tài. 103 c. Thủ tục xét xử tại trọng tài - Theo quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam: Tố tụng tại trọng tài Việt Nam thực hiện theo Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, về cơ bản tóm tắc nhƣ sau: + Nghiên cứu hồ sơ Giai đoạn này, bên bị hại phải có đơn kiện kèm theo hồ sơ kiện với đầy đủ các chứng cứ. + Tiến hành điều tra; + Triệu tập xét xử; + Tiến hành xét xử; + Kết thúc xét xử. - Theo quy tắc tố tụng của trọng tài UNCITRAL đƣợc tóm tắt nhƣ sau: + Địa điểm trọng tài; ngôn ngữ trọng tài; phản đối thẩm quyền của ủy ban trọng tài; giải trình, chứng cứ; áp dụng các biện pháp ngăn chặn kịp thời; + Chuyên gia; + Sự vắng mặt của ủy ban trọng tài; + Kết thúc xét xử. Cần lƣu ý rằng, trung tâm trọng tài là tổ chức phi Chính phủ, có tƣ cách pháp nhân, có con dấu và tài khoản riêng tồn tại với tƣ cách một tổ chức phi Chính phủ, một tổ chức xã hội nghề nghiệp, đƣợc lập chi nhánh, văn phòng đại diện. Trung tâm trọng tài có ban điều hành và các trọng tài viên. Ban điều hành trung tâm trọng tài gồm có chủ tịch, một hoặc các phó chủ tịch, có thể có tổng thƣ ký do chủ tịch trung tâm trọng tài cử ra. Trọng tài viên là những ngƣời có đủ điều kiện quy định tại Điều 39 đến Điều 47, Luật Trọng tài thƣơng mại Việt nam năm 2010. Trung tâm trọng tà có nhiệm vụ quyền hạn83, đƣợc tóm tắc nhƣ sau: xây dựng điều lệ và quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài. Mời những ngƣời đủ điều kiện làm trọng tài viên của trung tâm. Chỉ định trọng tài viên để thành lập hội đồng trọng tài. Cung cấp các dịch vụ hành chính, văn phòng cho các hội đồng trọng tài giải quyết các vụ tranh chấp. Thu phí trọng tài, trả thù lao cho trọng tài viên theo điều lệ của trung tâm trọng tài. Tổ chức rút kinh nghiệm, bồi dƣỡng nâng cao trình độ và kỹ năng giải quyết tranh chấp cho các trọng tài viên. Báo cáo định kỳ hoạt động của trung tâm trọng tài với Bộ Tƣ pháp, Hội luật gia Việt Nam, Sở tƣ pháp nơi trung tâm đăng ký hoạt động. Xoá tên trọng tài viên trong danh sách trọng tài của trung tâm khi trọng tài viên vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp lệnh và điều lệ của trung tâm trọng tài. Lƣu trữ hồ sơ, cung cấp các bản sao quyết định trọng tài theo yêu cầu của các bên hoặc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Một số trung tâm trọng tài tại Việt Nam: Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam; Trung tâm trọng tài kinh tế Hà Nội; Trung tâm trọng tài kinh tế Thăng Long; Trung 83 Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, Điều 28. 104 tâm trọng tài kinh tế Bắc Giang; Trung tâm trọng tài kinh tế Sài Gòn; Trung tâm trọng tài kinh tế Cần Thơ. Quy trình tố tụng tại trọng tài đƣợc tóm tắt trong sơ đồ sau: Nguyên đơn - vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thƣơng mại Đơn yêu cầu Trung tâm trọng tài Bản chính (bản sao) thoả thuận trọng tài, các tài liệu chứng cứ Thành lập hội đồng trọng tài hoặc chọn trọng tài viên Công việc của HĐTT/TTV - Nghiên cứu hồ sơ, xác minh sự việc. - Thu thập chứng cứ - Áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời (nếu cần thiết) Phiên họp giải quyết vụ tranh chấp Không thành Hoà giải Thành Biên bản hoà giải thành Quyết định trọng tài Quyết định công nhận hoà giải thành Quyết định có hiệu lực pháp luật Không đồng ý < 30 ngày Đơn yêu cầu huỷ quyết định trọng tài Toà án cấp tỉnh Đƣa ra toà án giải quyết Công nhận quyết định trọng tài Thi hành quyết định trọng tài Hình 2.4. Quy trình tố tụng tại trọng tài 105 Nguyên đơn nộp tiền tạm ứng phí trọng tài Quyết định trọng tài: - Theo Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam84, quyết định trọng tài có các nội dung sau: + Tên Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam; + Địa điểm và ngày ra phán quyết; + Họ và tên các trọng tài viên (hoặc trọng tài viên duy nhất); + Tên của các bên và những ngƣời tham gia vụ kiện; + Đối tƣợng tranh chấp và tóm tắc diễn biến sự việc; + Quyết định về vụ kiện, về phí trọng tài và các chi phí khác; + Cơ sở của các quyết định trên; + Chữ ký của trọng tài viên và của thƣ ký phiên họp. Phán quyết của Ủy ban trọng tài đƣợc công bố ngay sau khi kết thúc phiên họp xét xử cuối cùng, hoặc công bố sau đó. Sau đó 30 ngày, hồ sơ phán quyết đƣợc gửi cho các bên đƣơng sự. Ủy ban trọng tài có thể ra quyết định bổ sung nếu xét thấy phán quyết có điểm chƣa rõ hoặc chƣa giải quyết, hoặc ra quyết định sửa chữa. Phán quyết của Ủy ban trọng tài là quyết định chung thẩm, không thể bị kháng cáo trƣớc bất kỳ tòa án hoặc tổ chức nào. Các bên phải tự nguyện thi hành trong thời gian quy định, nếu không tự nguyện sẽ áp dụng các biện pháp cƣỡng chế theo pháp luật của nƣớc nới phán quyết đƣợc yêu cầu thi hành và theo các điều ƣớc quốc tế hữu quan. Quyết định của trọng tài theo quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL: Theo quy tắc này85, quyết định trọng tài đƣợc thông qua theo nguyên tắc đa số, khi không đƣợc đa số thì trọng tài viên chủ tọa sẽ quyết định xem xét lại. Quyết định trọng tài đƣợc làm bằng văn bản là quyết định cuối cùng ràng buộc các bên. Các bên phải thực thi ngay quyết định trọng tài. Ủy ban trọng tài sẽ công bố những lý do để đƣa ra quyết định trừ trƣờng hợp các bên thỏa thuận không đƣa ra các lý do. Quyết định của trọng tài phải có chữ ký của trọng tài viên, có ghi ngày tháng năm và địa điểm ra quyết định và gửi bản sao cho các bên, nó sẽ đƣợc công bố công khai khi các bên đồng ý. Trong vòng 30 ngày sau khi nhận đƣợc quyết định, các bên có quyền yêu cầu trọng tài giải thích quyết định đó. Trọng tài giải thích bằng văn bản trong vòng 45 ngày và văn bản này là một phần của quyết định. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đƣợc quyết định, mỗi bên có thể yêu cầu Ủy ban trọng tài ra quyết định bổ sung đối với các yêu cầu đƣợc trình bày trong quá trình tố tụng nhƣng bị bỏ qua. Nếu xét thấy yêu cầu đó là chính đáng, trong vòng 60 ngày trọng tài sẽ điều chỉnh quyết định theo trình tự nhƣ ra quyết định chính thức. 84 Quy tắc tố tụng Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, 2012 từ Điều 27 đến 32. 85 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, 1985 từ Điều 31 đến Điều 41. 106 Phí trọng tài do Ủy ban trọng tài ấn định và đƣợc ghi trong quyết định trọng tài. Các quy tắc trọng tài của Trung tâm trọng tài quốc tế Singgapore, Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur, Viện trọng tài thuộc phòng thƣơng mại Stockholm Thụy Điển, Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ v.v… tuy có những điểm khác biệt nhƣng về cơ bản có những quy định tƣơng tự trong quyết định trọng tài nhƣ Quy tắc trọng tài của UNCITRAL. 2.2.6. Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài a. Các công ƣớc quốc tế về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nƣớc ngoài - Công ƣớc New York 1958 Công ƣớc này gọi là công ƣớc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nƣớc ngoài. Đƣợc thông qua tại Đại hội đồng Liên Hiệp quốc ngày 10 tháng 8 năm 1958 và có hiệu lực thi hành từ ngày 7 tháng 6 năm 1959, gồm 16 điều khoản. + Phạm vi áp dụng công ƣớc Áp dụng cho việc công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài đƣợc công bố tại lãnh thổ của một quốc gia khác với quốc gia ban bố quyết định. + Phán quyết Các phán quyết trọng tài không chỉ bao gồm các phán quyết do các trọng tài đƣợc chỉ định cho từng vụ công bố mà còn bao gồm cả những phán quyết do các hội đồng trọng tài thƣờng trực mà các bên phải phục tùng công bố. + Nghĩa vụ của quốc gia thành viên Các quốc gia ký kết hoặc tham gia công ƣớc phải có nghĩa vụ công nhận hiệu lực pháp lý của thỏa thuận trọng tài và thẩm quyền của trọng tài đã đƣợc các bên lựa chọn, công nhận giá trị những ràng buộc của quyết định trọng tài và thi hành quyết định đó một cách phù hợp với pháp luật nƣớc mình. + Quyền của các quốc gia thành viên Bất kỳ quốc gia thành viên của công ƣớc dựa theo nguyên tắc có đi, có lại, tuyên bố rằng quốc gia đó sẽ áp dụng công ƣớc để công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài đƣợc công bố ở lãnh thổ của quốc gia thành viên khác mà thôi. Quốc gia còn có thể tuyên bố chỉ áp dụng công ƣớc cho các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ hợp đồng đƣợc coi là quan hệ thƣơng mại theo pháp luật của nƣớc mình hay không. - Công ƣớc Châu Âu 1961 Công ƣớc này còn gọi là Công ƣớc về trọng tài thƣơng mại quốc tế, đã đƣợc áp dụng tại Giơ ne vơ ngày 21 tháng 4 năm 1961 và đã đƣợc 18 nƣớc Châu Âu phê chuẩn, nhằm bổ sung cho Công ƣớc New York và tạo thuận lợi cho quan hệ kinh tế thƣơng mại Đông - Tây lúc bấy giờ ở Châu Âu. + Phạm vi điều chỉnh Phạm vi điều chỉnh của công ƣớc này hẹp hơn so với Công ƣớc New York năm 1958 nhƣng nội dung có những quy định chặt chẽ hơn. + Từ chối công nhận và thi hành quyết định của trọng tài 107 Theo công ƣớc này, quyết định của trọng tài có thể bị từ chối công nhận và thi hành khi: . Các bên tham gia thỏa thuận trọng tài, theo luật áp dụng, không có năng lực hành vi hay thỏa thuận đó không có hiệu lực theo pháp luật mà các bên đã chọn hoặc trái với pháp luật của nƣớc nơi trọng tài đƣợc tuyên, hoặc bên phải thi hành quyết định trọng tài không đƣợc thông báo đầy đủ về việc bổ nhiệm trọng tài viên hoặc quá trình trọng tài, hoặc vì một lý do nào đó họ không thể trình bày ý kiến của mình về vụ tranh chấp một cách đầy đủ hoặc: . Phán quyết trọng tài vƣợt quá phạm vi thẩm quyền của trọng tài hay phán quyết đƣa ra đối với các tranh chấp không nằm trong các vấn đề đƣa ra trọng tài hay ngoài dự tính hoặc: . Thẩm quyền của trọng tài và các thủ tục của trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên giao kết, hay thỏa thuận này không phù hợp với quy định về tổ chức quá trình trọng tài của Công ƣớc Châu Âu năm 1961. b. Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nƣớc ngoài tại Việt Nam Theo Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2005, quyết định của trọng tài nƣớc ngoài đƣợc hiểu là quyết định đƣợc tuyên ở ngoài lãnh thổ Việt Nam của trọng tài do các bên thỏa thuận lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thƣơng mại và quyết định của trọng tài đƣợc tuyên tại lãnh thổ Việt Nam nhƣng không do trọng tài Việt Nam tuyên. Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nƣớc ngoài tại Việt Nam chỉ đƣợc thực hiện trong các trƣờng hợp sau: Quyết định đƣợc tuyên tại nƣớc hoặc của trọng tài của nƣớc mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nƣớc đó đã ký kết hoặc tham gia điều ƣớc quốc tế về vấn đề này, quyết định của trọng tài của nƣớc có áp dụng nguyên tắc có đi, có lại với Việt Nam mà không đòi hỏi phải ký kết hoặc tham gia điều ƣớc quốc tế. Quyết định của trọng tài nƣớc ngoài chỉ đƣợc thi hành tại Việt Nam sau khi đƣợc Tòa án Việt Nam công nhận và cho thi hành; việc thi hành phải tuân theo các quy định của pháp luật Việt Nam về thi hành án dân sự. 2.2.7. Ưu nhược điểm của tranh chấp tại trọng tài a. Ƣu điểm Phán quyết của trọng tài có tính chung thẩm: đa số các quyết định trọng tài không bị kháng cáo, chỉ có thể dựa vào một vài lý do để khƣớc từ quyết định trọng tài (huỷ quyết định trọng tài); Quyết định trọng tài đạt đƣợc sự công nhận quốc tế thông qua một loạt các công ƣớc quốc tế và đặc biệt là Công ƣớc New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định trọng tài nƣớc ngoài (có khoảng 120 nƣớc đã tham gia công ƣớc này); Cơ quan trọng tài hoàn toàn trung lập. Các bên có thể bình đẳng trong việc lựa chon: nơi tiến hành tố tụng trọng tài (tại một nƣớc trung lập), ngôn ngữ sử dụng, quy tắc tố tụng, quốc tịch của các trọng tài viên và các đại diện pháp lý; Về năng lực chuyên môn: cơ quan trọng tài có truyền thống lâu đời về hiểu biết trong các ngành kinh doanh. Các bên có thể lựa chọn các trọng tài viên có trình độ 108 chuyên môn tốt, miễn là các trọng tài viên độc lập. Thông thƣờng, các trọng tài viên luôn theo đuổi vụ kiện từ đầu đến cuối; Đa số các quy tắc tố tụng trọng tài quy định rất linh hoạt việc xác định thủ tục trọng tài, phiên họp giải quyết tranh chấp, thời hạn, địa điểm diễn ra phiên họp giải quyết tranh chấp, nơi các trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo quyết định trọng tài; Về mặt thời gian: tố tụng trọng tài nhanh hơn toà án. Trọng tài có thể tiến hành rất nhanh (vài tuần hoặc vài tháng nếu các bên mong muốn); Về tính bí mật: các phiên họp giải quyết tranh chấp của trọng tài không đƣợc tổ chức công khai và chỉ có các bên nhận đƣợc quyết định. Đây là một ƣu điểm lớn của trọng tài khi vụ kiện liên quan tới các bí mật thƣơng mại và phát minh. Các điều khoản chính trong hợp đồng bao gồm cả các điều khoản về tính bí mật phải đƣợc tuân thủ trong tố tụng trọng tài. Bởi tính bí mật rất quan trọng trong tranh chấp về sở hữu trí tuệ, nên các điều khoản bổ sung về tính bí mật có thể đƣợc các bên lập (dƣới dạng là một điều khoản hợp đồng); Về chi phí tranh chấp: các bên phải trả trƣớc các khoản thù lao, chi phí đi lại và ăn ở cho trọng tài viên, cũng nhƣ chi phí hành chính cho tổ chức trọng tài quy chế. Ví dụ: một vụ kiện trị giá 1 triệu USD đƣợc giải quyết bởi một trọng tài viên duy nhất của ICC (phòng thƣơng mại quốc tế) tốn khoảng 54.000 USD; Tính chất quyết định: phán quyết trọng tài có tính trách nhiệm nghề nghiệp cao, có hiệu quả thi hành cao. b. Nhƣợc điểm Sức mạnh cƣỡng chế của trọng tài bị hạn chế so với tòa vì trọng tài không phải cơ quan tƣ pháp Nhà nƣớc; Các trọng tài viên gặp khó khăn trong quá trình điều tra, không có quyền triệu tập bên thứ ba khi chƣa có sự đồng ý của họ, vì họ không phải là cơ quan Nhà nƣớc đủ thẩm quyền làm việc này. Câu hỏi ôn tập Câu 1. Trình bày các loại hợp đồng thƣờng gặp trong tƣ pháp quốc tế. Câu 2. Trình bày các phƣơng pháp về giải quyết tính pháp lý của hợp đồng. Câu 3. Quy định của các nƣớc về giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng nhƣ thế nào? Câu 4. Quy định của Việt Nam về giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng nhƣ thế nào? Câu 5. Quy định của các nƣớc về giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng nhƣ thế nào? Câu 6. Quy định của Việt Nam về giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng nhƣ thế nào? Câu 7. Quy định của các nƣớc về giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực của hợp đồng nhƣ thế nào? 109 Câu 8. Quy định của Việt Nam về giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực của hợp đồng nhƣ thế nào? Câu 9. Trình bày nội dung cơ bản của các điều ƣớc quốc tế giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng. Câu 10. Trình bày khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng. Câu 11. Phân tích các điều kiện hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng. Câu 12. Trình bày các nguồn luật điều chỉnh HĐMBHHNT, điều kiện và cách thức áp dụng. Câu 13. Trong quan hệ pháp lý, trách nhiệm là gì? Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là gì? Câu 14. Trình bày và cho ví dụ minh họa về các hình thức trách nhiệm trong HĐMBHHNT. Câu 15. Miễn trách do vi phạm hợp đồng là gì? Câu 16. Trình bày và cho ví dụ về các hình thức miễn trách do vi phạm HĐMBHHNT. Câu 17. Trình bày và cho ví dụ về các hình thức trách nhiệm do vi phạm HĐMBHHNT. Câu 18. So sánh hình thức phạt hợp đồng và bồi thƣờng thiệt hại. Câu 19. So sánh hình thức thực hiện thực sự và hủy hợp đồng. Câu 20. Tranh chấp về HĐMBHHNT thực hiện theo trình tự nào? Câu 21. Khiếu nại là gì? Khiếu nại có đặc điểm gì? Nêu các điều kiện để khiếu nại thành công. Câu 22. Trình bày các trƣờng hợp khiếu nại liên quan đến HĐMBHHNT. Câu 23. Trình bày trình tự thủ tục khiếu nại ngƣời bán. Câu 24. Trình bày trình tự thủ tục khiếu nại ngƣời mua. Câu 25. Tố tụng là gì? Trình bày các nguyên tắc cơ bản của tố tụng. Câu 26. Trình bày các nội dung cơ bản của các điều ƣớc quốc tế về tố tụng. Câu 27. Thẩn quyền xét xử là gì? Nêu các quy tắc về thẩm quyền xét xử. Câu 28. Trình bày thẩm quyền tố tụng của Việt Nam trong tranh chấp về HĐMBHHNT. Câu 29. Cƣỡng chế thực thi chế tài là gì? Điều kiện để cƣỡng chế? Câu 30. Trình bày và cho ví dụ về các biện pháp cƣỡng chế cụ thể. Câu 31. Trình bày các loại hợp đồng vận tải thƣờng gặp trong thƣơng mại quốc tế. Câu 32. Nêu Trình bày những nội dung cơ bản của các công ƣớc quốc tế về vận tải. Câu 34. Trình bày các loại hợp đồng bảo hiểm thƣờng gặp trong thƣơng mại quốc tế. 110 Câu 35. Trình bày những nội dung cơ bản của các công ƣớc quốc tế về bảo hiểm hàng hóa xuất nhập khẩu. Câu 36. Trình bày trình tự thủ tục tranh chấp với cơ quan vận tải trong ngoại thƣơng. Câu 37. Trình bày trình tự thủ tục tranh chấp với cơ quan bảo hiểm trong ngoại thƣơng. Câu 38. Tài phán là gì? Nêu những nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp quốc tế. Câu 39. Trình bày các nội dung tố tụng tại tòa án. Câu 40. Trình bày các nội dung tố tụng tại trọng tài. Bài tập Bài 1. Một hợp đồng mua bán hàng hoá ngoại thƣơng đã ký có nội dung nhƣ sau: - Ngƣời mua: một thƣơng nhân Việt Nam. - Ngƣời bán: một thƣơng nhân Singapore. - Hàng hoá: Keo dán tổng hợp. Hàng giao bằng container. - Số lƣợng: 200 thùng, ngƣời bán thuê tàu và mua bảo hiểm. Hỏi : Hàng hóa trên thực tế đã về đến cảng Việt Nam. Tại cảng đi vận đơn Clean on board, tại cảng đến khi mở container kiểm tra thiếu 20 thùng, phân tích các công việc mà ngƣời nhập khẩu cần làm và lập luận về trách nhiệm của lô hàng thiếu. Bài 2. Một hợp đồng mua bán hàng hoá ngoại thƣơng có nội dung nhƣ sau: - Ngƣời mua: một thƣơng nhân Việt Nam. - Ngƣời bán: một thƣơng nhân Đài Loan. - Hàng hoá: Vải giả da. - Số lƣợng: 100 cuộn, ngƣời bán thuê tàu và mua bảo hiểm. Hỏi : a, Hàng hóa trên muốn nhập về cảng Việt Nam và thông quan nhập khẩu, khi ký hợp đồng, ngƣời nhập khẩu cần ràng buộc những yêu cầu gì? b, Thời hạn giao hàng tính từ lúc nào? Chứng từ gì chứng minh điều đó. c, Giả sử hàng đến cảng Việt Nam, khi dỡ hàng bị ƣớt từng phần, ngƣời mua phải làm gì? hãy cho biết thái độ ngƣời bán khi có phản ứng từ phía ngƣời mua? Bài 3. Một hợp đồng mua bán hàng hoá ngoại thƣơng có nội dung nhƣ sau: - Ngƣời mua: một thƣơng nhân Việt Nam. - Ngƣời bán: một thƣơng nhân Mỹ. - Hàng hoá: Thiết bị máy vi tính. - Trị giá: 10.000 USD; Hàng giao CIF sân bay Đà Nẵng. Hỏi : 111 a, Hàng hóa trên muốn nhập về Việt Nam và thông quan nhập khẩu, khi ký hợp đồng, ngƣời nhập khẩu cần ràng buộc những yêu cầu gì? b, Giả sử hàng về đến nơi có nhiều chi tiết không đúng quy định, phân tích những việc ngƣời NK cần làm? Bài đọc thêm GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI: THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, việc xảy ra các tranh chấp thƣơng mại là điều không thể tránh khỏi. Hiện có rất nhiều phƣơng pháp giải quyết tranh chấp nhƣng phƣơng pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đang đƣợc xem trọng trên trƣờng quốc tế. Tuy nhiên, làm thế nào để sáng tỏ những lợi thế trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại quốc tế bằng trọng tài và tận dụng hiệu quả hoạt động này tại Việt Nam đang là vấn đề đặt ra. Lợi thế khi giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài Trọng tài quốc tế đang ngày càng đƣợc sử dụng rộng rãi nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực nhƣ: Dân sự, lao động, đầu tƣ… có yếu tố nƣớc ngoài. Đặc biệt, trọng tài đã trở thành một trong những phƣơng thức đƣợc doanh nghiệp lƣu ý khi nảy sinh các tranh chấp từ các hợp đồng thƣơng mại quốc tế, nhất là hợp đồng mua bán ngoại thƣơng: Thứ nhất, do hình thức này có thủ tục tiện lợi, linh hoạt và nhanh chóng. Khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài các bên đƣợc tự do lựa chọn thủ tục tố tụng. Thủ tục tố tụng trọng tài cũng đơn giản hơn so với thủ tục tố tụng tại tòa án. Giải quyết bằng trọng tài, trong một số trƣờng hợp, các bên có thể định ra cả nguyên tắc, trình tự, thủ tục trọng tài. Thứ hai, phán quyết của trọng tài thƣờng chính xác, khách quan và có độ tin cậy cao. Vì các bên đƣợc quyền tự chọn lựa trọng tài viên, nên các trọng tài viên thƣờng là những chuyên gia giàu kinh nghiệm và am hiểu sâu sắc về các lĩnh vực chuyên môn. Đồng thời, quyết định của trọng tài dƣờng nhƣ không bị chi phối bởi yếu tố chính trị. Vì thế, nó sẽ mang tính khách quan hơn phán quyết của tòa án. Thứ ba, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài luôn có khả năng giữ bí mật rất cao. Đối với các bên tham gia hợp đồng thƣơng mại quốc tế, việc giữ bí mật các vụ kiện là rất quan trọng. Bởi bí mật nghề nghiệp, uy tín trên thƣơng thƣờng có ý nghĩa sống còn đối với mỗi doanh nghiệp. Đặc biệt, là những bí mật liên quan đến bí quyết công nghệ, chất lƣợng sản phẩm, bí quyết kinh doanh… Nếu những bí mật này bị tiết lộ, sẽ ảnh hƣởng trực tiếp đến hoạt động kinh doanh trong tƣơng lai của họ. Vì thế, khi tranh chấp xảy ra, mặc nhiên những bí mật đó có thể bị tiết lộ, nhất là khi giải quyết tại tòa án bởi nguyên tắc xét xử tại tòa án là công khai. Khác với nguyên tắc xét xử công khai tại tòa án, trọng tài lại hoạt động theo nguyên tắc xét xử kín, các quyết định của trọng tài không đƣợc công khai, nếu không đƣợc sự đồng ý của các bên. Thứ tư, quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm. Sau khi trọng tài đƣa ra phán quyết thì phán quyết đó bắt buộc có hiệu lực thi hành với các bên, các bên không có 112 quyền kháng cáo hay kháng nghị. Đây là điểm khác biệt cũng là ƣu điểm của phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài so với tòa án. Nhƣ vậy, có thể dẫn đến tình trạng dây dƣa kéo dài, gây tốn kém cả về thời gian và tiền bạc, ảnh hƣởng đến sản xuất kinh doanh. Ƣu điểm này xuất phát từ quyền định đoạt của các bên, từ việc tự do lựa chọn phƣơng thức trọng tài đến lựa chọn trọng tài viên cũng nhƣ thủ tục tố tụng. Thực tế tại Việt Nam Giải quyết tranh chấp thƣơng mại quốc tế bằng trọng tài đã phổ biến ở hầu hết các nƣớc trên thế giới. Ở Việt Nam, do đặc thù của nền kinh tế, chính trị, xã hội nên hình thức này phát triển muộn hơn. Từ năm 1993 đến nay, trƣớc sự đòi hỏi của thực tiễn, ngày 28/4/1993, Thủ tƣớng Chính phủ ra quyết định 204/1993/TTg về việc thành lập trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). VIAC đƣợc ghi nhận là tổ chức phi chính phủ đƣợc thành lập bên cạnh Phòng Thƣơng mại và Công nghiệp Việt Nam, có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh tế quốc tế nhƣ các hợp đồng mua bán ngoại thƣơng, các hợp đồng đầu tƣ, du lịch, vận tải và bảo hiểm quốc tế, chuyển giao công nghệ, tín dụng và thanh toán quốc tế. Tại Việt Nam, trong những năm qua, số vụ tranh chấp thương mại được giải quyết bằng trọng tài mà tiêu biểu là tại VIAC liên tục tăng, từ 18 vụ/năm (giai đoạn 1993 – 2003) lên 42 vụ/năm (giai đoạn 2004 – 2010). Đội ngũ trọng tài viên không ngừng được mở rộng. Nhằm loại bỏ các rào cản của pháp luật đối với sự phát triển của trọng tài cũng nhƣ để đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng phƣơng thức này ngày càng gia tăng, đồng thời thể hiện sự tôn trọng luật chơi chung trong bối cảnh hội nhập quốc tế, ngày 25/4/2003, Ủy ban Thƣờng vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài thƣơng mại. Tiếp đó, Luật Trọng tài thƣơng mại, đƣợc Quốc hội thông qua ngày 17/06/2010 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2011, khắc phục việc phân định không rõ ràng phạm vi thẩm quyền của trọng tài đối với các tranh chấp thƣơng mại, cho phép trọng tài viên là ngƣời nƣớc ngoài cũng nhƣ nội luật hoá các cam kết quốc tế của Việt Nam về dịch vụ trọng tài… Với lợi thế đó, trong những năm qua, số vụ tranh chấp thƣơng mại đƣợc giải quyết bằng trọng tài mà tiêu biểu là tại VIAC liên tục tăng, từ 18 vụ/năm (giai đoạn 1993 – 2003) lên 42 vụ/ năm (giai đoạn 2004 – 2010). Đội ngũ trọng tài viên cũng không ngừng đƣợc mở rộng. Sáu tháng đầu năm 2012, VIAC đã kết nạp thêm 37 trọng tài viên, trong đó có 12 trọng tài viên nƣớc ngoài, nâng tổng số trọng tài viên của Trung tâm lên 151 ngƣời, tăng gần 30% so với năm 2009. Tuy nhiên, bức tranh về trọng tài thƣơng mại tại Việt Nam vẫn chƣa thật sự khởi sắc khi phƣơng thức này chỉ giải quyết khoảng 11% tổng số tranh chấp thƣơng mại. Số vụ tranh chấp mà VIAC thụ lý trong năm 2011 là 83, vẫn rất khiêm tốn nếu so với 188 vụ mà Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC) giải quyết hay nhƣ Uỷban trọng tài Bắc Kinh là 1.500 vụ. Nguyên nhân là do những quy định của pháp luât hiện hành còn nhiều thiếu sót, chồng chéo, chƣa rõ ràng cụ thể. Luật trọng tài thƣơng mại năm 2010 mặc dù đáp ứng phần nào yêu cầu thực tế song sau một thời gian đi vào hoạt động đã bộc lộ nhiều thiếu sót, bất hợp lý. Chƣa kể, thói quen, tập quán của thƣơng nhân Việt Nam tin tƣởng tòa án hơn trọng tài. Hơn nữa, trình độ trọng tài viên ở Việt Nam đều là những ngƣời kiêm nhiệm trong lĩnh vực thƣơng mại. Cho nên, một số trọng tài viên còn chƣa chuyên nghiệp. Trong khi đó, các tranh chấp thƣơng mại ngày càng phức tạp, nhất là tranh chấp 113 có yếu tố nƣớc ngoài. Giải pháp nâng cao giải quyết tranh chấp thƣơng mại quốc tế bằng trọng tài Trọng tài thƣơng mại quốc tế đƣợc các chuyên gia kinh tế đánh giá là phƣơng thức giải quyết tranh chấp trong tƣơng lai với nhiều ƣu điểm nổi trội. Do vậy, Việt Nam muốn hội nhập vào nền kinh tế thế giới một cách nhanh chóng và bền vững thì phải không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về trọng tài nói riêng cho phù hợp với xu thế phát triển chung. Bên cạnh việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, Nhà nƣớc cũng cần có hành động cụ thể nhằm hỗ trợ cơ chế cho hoạt động này. Điển hình nhƣ nhƣ ở Trung Quốc, các Uỷban trọng tài đƣợc cung cấp trụ sở cùng phƣơng tiện làm việc trong thời gian đầu trƣớc khi tự hoạt động. Nhiều nƣớc châu Á khác nhƣ: Hàn Quốc, Singapore, Thái Lan, Philippines cũng tƣơng tự. Ngoài ra, trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài cũng cần đến cơ chế phối hợp từ các cơ quan nhà nƣớc, trực tiếp là hệ thống toà án, đặc biệt trong việc cƣỡng chế thi hành phán quyết cũng nhƣ công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nƣớc ngoài. Hiệu quả hoạt động của trọng tài còn phụ thuộc vào thái độ của các chủ thể kinh doanh. Do đó, việc tăng cƣờng tuyên truyền, phổ biến pháp luật trọng tài cũng nhƣ nâng cao chất lƣợng dịch vụ sẽ giúp doanh nghiệp hiểu hơn về bản chất và ƣu thế của trọng tài thƣơng mại, từ đó tạo điều kiện cho cơ chế này ngày càng phát triển. Bên cạnh đó, mỗi trung tâm trọng tài cũng phải có kế hoạch bồi dƣỡng đội ngũ trọng tài viên, không chỉ về số lƣợng mà cả chất lƣợng. Đặc biệt, công tác nghiên cứu và giảng dạy pháp luật trọng tài là nhân tố bảo đảm cho sự phát triển bền vững của mô hình. Vì thế, cần bồi dƣỡng năng lực cũng nhƣ định hƣớng cho sinh viên, đặc biệt là sinh viên luật và kinh tế về những vấn đề cơ bản trong pháp luật trọng tài. (Nguồn: PGS, TS. Trần Thị Lan Hương, Trường Đại học Bách khoa Hà Nội - Tạp chí Tài chính số 4, ngày 27/5/2014). 114 Tài liệu tham khảo [1] ICC Phòng Thƣơng mại quốc tế (2011), INCOTERMS 2010; NXB Thông tin và Truyền thông, Hà Nội; [2] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu(1992), Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 1980, NXB Thông tin; [3] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu (1992), Công ước Brucxen 1924, NXB Thông Tin; [4] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu (1992), Công ước Lahaye về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1986, NXB Thông tin. [5] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Bộ Luật Thương mại Việt Nam; [6] Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP.No 600) (2006), Phòng Thƣơng mại quốc tế (ICC); [7] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Doanh nghiệp Việt Nam; [8] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Đầu tư Việt Nam; [9] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật Thương mại Việt Nam; [10] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam; [11] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2010), Luật Trọng tài thương mại Việt Nam; 115 TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] ICC Phòng Thƣơng mại quốc tế (2011), INCOTERMS 2010; NXB Thông tin và Truyền thông Hà Nội; [2] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu (1992), Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 1980, NXB Thông tin; [3] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu (1992), Công ước Brucxen 1924, NXB Thông Tin; [4] Những văn bản pháp lý và tập quán quốc tế về xuất nhập khẩu (1992), Công ước Lahaye về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1986, NXB Thông tin. [5] Phòng Thƣơng mại quốc tế (ICC) (2006), Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP.No 600) ; [6] Quốc hội Nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Bộ Luật Thương mại Việt Nam; [7] Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Tư pháp quốc tế , NXB Công An nhân dân. [8] Trần Văn Thắng, Nguyễn Trung Tín (1999), Giáo trình Luật quốc tế, NXB Giáo dục; [9] PGS. Đinh Xuân Trình (1992), Luật Hối phiếu ULB 1930; Công ước Geneve 1931; Sổ tay Thanh toán quốc tế trong Ngoại thương, Saco Hà Nội; [10] GS. Đinh Xuân Trình (2006), Quy tắc thống nhất về thanh toán nhờ thu URC 522; Giáo trình Thanh toán quốc tế, NXB Lao động – Xã hội. 116 PHỤ LỤC 1 DANH MỤC CÁC ĐIỀU ƢỚC QUỐC TẾ VỀ HÀNG HẢI I. CÁC CÔNG ƢỚC CỦA IMO MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN TT Tên Công ƣớc Thời điểm có hiệu lực của Công ƣớc Ngày ký hoặc gửi văn kiện gia nhập hoặc phê chuẩn lên IMO Thời điểm có hiệu lực đối với Việt Nam 1 Công ƣớc về Tổ chức Hàng hải Quốc tế, 1948 (Sửa đổi năm 1991, 1993) 17/3/1948 2 Công ƣớc về tạo thuận lợi trong giao thông hàng hải quốc tế, 1965 05/3/1967 23/01/2006 24/3/2006 3 Công ƣớc quốc tế về mạn khô, 1966 21/7/1968 18/12/1990 18/3/1991 4 Nghị định thƣ 1988 sửa đổi Công ƣớc quốc tế về mạn khô, 1966 03/02/2000 27/5/2002 27/8/2002 5 Công ƣớc quốc tế về đo dung tích tàu biển, 1969 18/7/1982 18/12/1990 18/03/1991 6 Nghị định thƣ năm 1992 của Công ƣớc quốc tế về trách nhiệm dân sự đối với tổn thất ô nhiễm dầu 30/5/1996 17/6/2003 17/6/2004 7 Quy tắc quốc tế về phòng ngừa va chạm trên biển, 1972 15/7/1977 18/12/1990 18/12/1990 8 Công ƣớc quốc tế về ngăn ngừa ô nhiễm từ tàu, 1973 (sửa đổi 1978, Phụ lục I và II) 02/10/1983 29/5/1991 29/8/1991 9 Công ƣớc quốc tế về an toàn sinh mạng ngƣời trên 25/5/1980 18/12/1990 18/3/1991 117 1984 biển, 1974 10 Nghị định thƣ 1978 sửa đổi Công ƣớc quốc tế về an toàn sinh mạng ngƣời trên biển, 1974 01/5/1981 12/10/1992 12/01/1993 11 Nghị định thƣ 1988 sửa đổi Công ƣớc quốc tế về an toàn sinh mạng con ngƣời trên biển, 1974 03/02/2000 27/5/2002 27/8/2002 12 Công ƣớc về Tổ chức vệ tinh hàng hải quốc tế, 1976 16/7/1979 15/4/1998 15/4/1998 13 Sửa đổi năm 1988 của Công ƣớc về Tổ chức vệ tinh hàng hải quốc tế, 1976 31/7/2001 5/01/2001* 14 Hiệp ƣớc khai thác về tổ chức vệ tinh hàng hải quốc tế 1976 16/7/1979 15 Sửa đổi 1988 của Hiệp ƣớc khai thác về tổ chức vệ tinh hàng hải quốc tế 1976 31/7/2001 5/01/2001* 16 Công ƣớc quốc tế về tiêu chuẩn huấn luyện, thi, cấp chứng chỉ chuyên môn và bố trí chức danh đối với thuyền viên, 1978, đƣợc sửa đổi 1995 28/4/1984 18/12/1990 18/03/1991 17 Công ƣớc quốc tế về tìm kiếm và cứu nạn hàng hải, 1979 22/6/1985 16/3/2007 15/04/2007 18 Công ƣớc về ngăn ngừa các hành vi bất hợp pháp chống lại an toàn hàng hải, 1988 01/3/1992 12/7/2000 10/10/2002 19 Nghị định thƣ ngăn ngừa các hành vi bất hợp pháp chống lại an toàn hàng hải 01/3/1992 12/7/2002 10/10/2002 118 đối với các giàn khoan cố định ở thềm lục địa, 1988 20 Công ƣớc quốc tế về trách nhiệm dân sự đối với thiệt hại do ô nhiễm từ dầu nhiên liệu, 2001 21/11/2008 18/6/2010 18/9/2010 *: Date of deposit of acceptance II. CÁC CÔNG ƢỚC LIÊN HỢP QUỐC MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN TT 1 Tên Công ƣớc Thời điểm có hiệu lực của Công ƣớc Thời điểm có hiệu lực đối với Việt Nam Công ƣớc của Liên hợp quốc về Luật Biển, 1982 1982 23/6/1994 III. DANH MỤC HIỆP ĐỊNH QUỐC TẾ TT Ngày có hiệu lực với VN HIỆP ĐỊNH QUỐC TẾ 1 Hiệp định COSPAS-SARSAT Quốc tế, 26/06/2002 2 Hiệp định ASEAN về Tạo thuận lợi Tìm kiếm tàu gặp nạn và Cứu ngƣời bị nạn trong Tai nạn Tàu biển, 1975 20/02/1997 3 Hiệp định khung ASEAN về Vận tải đa phƣơng thức 17/11/2005 4 Hiệp định hợp tác khu vực về chống cƣớp biển và cƣớp có vũ trang chống lại tàu thuyền tại Châu Á 04/09/2006 5 Hiệp định khung ASEAN về vận tải đa phƣơng thức 17/11/2005 IV. DANH MỤC THOẢ THUẬN CÔNG NHẬN GIẤY CHỨNG NHẬN KHẢ NĂNG CHUYÊN MÔN CHO THUYỀN VIÊN THEO STCW 78/95 VIỆT NAM ĐÃ KÝ KẾT Tổng cộng : 24 Quốc gia và Vùng lãnh thổ TT Tên nước Cơ quan nước ngoài ký 119 Hình thức ký kết Ngày hoàn thành ký kết 1 Singapore Maritime and Port Hai bên cấp Authority of Singapore. endorsement cho nhau 5/12/2001 2 The Netherlands The Directorate Hai bên cấp General for Freight endorsement cho Transport of the nhau Netherlands. 14/01/2002 3 Malta Merchant Directorate Malta Authority. Shipping Hai bên cấp of the endorsement cho Maritime nhau 01/3/2002 4 Vanuatu Deputy Commissioner Phía nƣớc ngoài of Maritime Affairs cấp endorsement 25/3/2002 5 Barbados Principal Registrar of Phía nƣớc ngoài Barbados Ship's cấp endorsement Registry 26/3/2002 6 Marshall Islands Office of the Maritime Phía nƣớc ngoài Administrator of the cấp endorsement Republic of the Marshall Islands. 23/5/2002 7 Bahamas The Bahamas Maritime Phía nƣớc ngoài Authority cấp endorsement 8/4/2002 8 Belize The International Phía nƣớc ngoài Merchant Marine cấp endorsement Registry of Belize. 4/6/2002 9 Indonesia Directorate General of Hai bên cấp Sea Communication endorsement cho nhau 17/7/2002 10 Malaysia Marine Department of Hai bên cấp Malaysia endorsement cho nhau 29/7/2002 11 Japan Maritime Bureau, Phía nƣớc ngoài land, cấp endorsement and 5/8/2002 Hai bên cấp endorsement cho 16/9/2002 Ministry of Infrastructure Transport of Japan 12 BruneiDarussalam Marine Department 120 nhau 13 India Director General of Phía Việt Nam Shipping Ministry of cấp endorsement Shipping 22/11/2002 14 Panama Panama Maritime Authority Phía nƣớc ngoài cấp endorsement 6/12/2002 15 HongKong Marine Department Hai bên cấp endorsement cho nhau 19/12/2002 16 Mongolia Mongolia Shipping Division Phía nƣớc ngoài cấp endorsement 5/8/2003 17 Russian Federation Ministry of Transport Phía Việt Nam cấp endorsement 29/4/2003 18 Ukraine Ministry of Transport Hai bên cấp endorsement cho nhau 1/9/2003 19 Cyprus Department Merchant Shipping of Hai bên cấp endorsement cho nhau 27/5/2004 20 Republic of Korea Shipping and Logistics Hai bên cấp Bureau, Ministry of endorsement cho Maritime Affairs and nhau Fisheries 27/6/2007 21 Rumani Romanian Authority Naval Phía Việt Nam cấp endorsement 20/12/2007 22 Myanmar Department of Marine Hai bên cấp Administration, endorsement cho Ministry of Transport, nhau 20/12/2008 Myanmar Vietnam Maritime Administration, Ministry of Transport 23 France Affairs Maritime Hai bên cấp Administration, endorsement cho nhau Vietnam Maritime Administration 121 18/03/2010 24 Luxembourg Commissariat Aux Phía nƣớc ngoài Affaires Maritimes of cấp endorsement Luxembourg - Ministry of Economy & Foreign Trade 12/04/2010 V. DANH MỤC HIỆP ĐỊNH VẬN TẢI BIỂN VIỆT NAM ĐÃ KÝ KẾT TT Bên ký kết Ngày ký Nơi ký Tình trạng 1 Thái Lan 22/01/1979 Bangkok Đang hiệu lực 2 Cu Ba 03/10/1983 Hà Nội Đang hiệu lực 3 Hungari 12/11/1983 Hà Nội Đang hiệu lực 4 Indonesia 25/10/1991 Jakarta Đang hiệu lực 5 Philippines 27/02/1992 Manila Đang hiệu lực 6 Trung Quốc 08/03/1992 Bắc Kinh Đang hiệu lực 7 Malaysia 31/03/1992 Hà Nội Đang hiệu lực 8 Singapore 16/04/1992 Singapore Đang hiệu lực 9 Ukraina 20/07/1992 Kiev Đang hiệu lực 10 Liên bang Nga 27/05/1993 Hà Nội Đang hiệu lực 11 CHLB Đức 29/06/1993 Born Đang hiệu lực 12 Rumani 01/09/1994 Bucaret Đang hiệu lực 122 (có kế hoạch thay thế) 13 Hàn Quốc 12/04/1995 Seoul Đang hiệu lực 14 Ba Lan 06/12/1995 Hà Nội Đang hiệu lực 15 Lào (về vận tải sông) 24/02/1996 Hà Nội Đang hiệu lực 14/09/1999 Hà Nội Đang hiệu lực 16 Pháp 23/05/2000 Paris Đang hiệu lực 17 Bun-ga-ri 18/9/2000 Xôphia Đang hiệu lực 18/07/2001 Hà Nội Đang hiệu lực 19 Triều Tiên 03/05/2002 Bình Nhƣỡng Đang hiệu lực 20 Iran 21/10/2002 Têhêran Đang hiệu lực 21 Hoa Kỳ 08/03/2007 Washington Đang hiệu lực 22 Cambodia 17/12/2009 Phnôm Pênh Đang hiệu lực 28/02/2011 An-giê-ri Thủ tƣớng CP VN phê duyệt tại Quyết định số 949/QĐTTg ngày 23/6/2011. Thái Lan (Nghị định thƣ sửa đổi bổ sung Hiệp định năm 1979) 18 Lào (Nghị định thƣ sửa đổi bổ sung Hiệp định năm 1996) (Hiệp định về vận tải thủy) 23 An-giê-ri 123 PHỤ LỤC 2 CÁC ĐIỀU ƢỚC QUỐC TẾ VỀ SỞ HỮU TRÍ TUỆ VIỆT NAM THAM GIA - Công ƣớc Paris năm 1883 về bảo hộ sở hữu công nghiệp; - Công ƣớc Berne năm 1886 về bảo hộ tác phẩm văn học và nghệ thuật; - Công ƣớc Stockholm năm 1967 thành lập tổ chức SHTT thế giới (WIPO); - Hiệp ƣớc hợp tác quốc tế về bằng sáng chế (PCT) năm 1970; - Công ƣớc Rome năm 1961 về bảo hộ ngƣời biểu diễn, nhà xuất bản, ghi âm và tổ chức phát sóng; - Công ƣớc Brussel năm 1974 về bảo hộ tín hiệu vệ tinh mang chƣơng trình đƣợc mã hóa; - Công ƣớc Geneve năm 1971 về bảo hộ nhà xuất bản, ghi âm chống việc sao chép không đƣợc phép; - Công ƣớc UPOV năm 1961 về bảo hộ giống cây trồng mới; - Hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ năm 1997 về thiết lập quan hệ quyền tác giả; - Hiệp định Việt Nam - Thụy Sĩ năm 1999 về sở hữu trí tuệ và hợp tác trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ. NGƯỜI NƯỚC NGOÀI ĐƯỢC NƯỚC SỞ TẠI CHO HƯỞNG CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ NÀO ? 124 PHỤ LỤC 3 CÁC CÔNG ƢỚC QUỐC TẾ VỀ BẢO VỆ MÔI TRƢỜNG VIỆT NAM THAM GIA Hiện nay, trên thế giới có khoảng 300 công ƣớc quốc tế về bảo vệ môi trƣờng. Việt Nam đã tham gia các Công ƣớc quốc tế về môi trƣờng sau đây (ngày tham gia ở trong ngoặc): - Công ƣớc Chicago về hàng không dân dụng quốc tế, 1944. - Thỏa thuận về thiết lập ủy ban nghề các Ấn Ðộ dƣơng - Thái bình dƣơng, 1948. - Hiệp ƣớc về Khoảng không ngoài vũ trụ, 1967. - Công ƣớc về các vùng đất ngập nƣớc có tầm quan trọng quốc tế, đặc biệt nhƣ là nơi cƣ trú của các loài chim nƣớc (RAMSAR), 1971 (20/9/1988). - Nghị định thƣ bổ sung công ƣớc về các vùng ngập nƣớc có tầm quan trọng, đặc biệt nhƣ là nơi cƣ trú của các loài chim nƣớc, Paris, 1982. - Công ƣớc liên quan đến Bảo vệ các di sản văn hoá và tự nhiên (19/10/1982). - Công ƣớc về cấm phát triển, sản xuất và tàng trữ vũ khí hoá học, vi trùng và công việc tiêu huỷ chúng. - Công ƣớc về buôn bán quốc tế về các giống loài động thực vật có nguy cơ bị đe dọa, 1973 (20/1/1994). - Công ƣớc về ngăn ngừa ô nhiễm do tàu biển MARPOL (29/8/1991). - Công ƣớc của Liên Hợp Quốc về sự biến đổi môi trƣờng (26/8/1980). - Nghị định thƣ chữ thập đỏ liên quan đến bảo vệ nạn nhân của các cuộc xung đột vũ trang. - Công ƣớc của Liên Hợp Quốc về Luật biển (25/7/1994). - Cam kết quốc tế về phổ biến và sử dụng thuốc diệt côn trùng, FAO, 1985. - Công ƣớc Viên về bảo vệ tầng ô-zôn, 1985 (26/4/1994). - Công ƣớc về thông báo sớm sự cố hạt nhân, IAEA, 1985 (29/9/1987). - Công ƣớc về trợ giúp trong trƣờng hợp sự cố hạt nhân hoặc cấp cứu phóng xạ, 1986, IAEA (29/9/1987). - Nghị định thƣ Montreal về các chất làm suy giảm tầng ô-zôn, 1987 (26/1/1984). - Bản bổ sung Luân đôn cho công ƣớc, Luân đôn, 1990. - Bản bổ sung Copenhagen, 1992. - Thoả thuận về mang lƣới các trung tâm thuỷ sản ở Châu Á - THÁI BÌNH DƢƠNG, 1988 (2/2/1989). - Công ƣớc Basel về kiểm soát việc vận chuyển qua biên giới chất thải độc hại và việc loại bỏ chúng (13/5/1995). - Công ƣớc khung của Liên Hợp Quốc về biến đổi khí hậu, 1992 (16/11/1994). - Công ƣớc về Ða dạng sinh học, 1992 (16/11/1994). 125 126