- định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT -DS ngày rằng đây là một yêu cầuvề quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án và nhận xét:“Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được việc ông Thanh đangchiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà Loan. - Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, pháp luật chưaquy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. - Như vậy tòa án đã áp dụngtập quán để giải quyết tranh chấp khu vực đ ánh cá nêu trên. - Đỗ Văn Đại cho rằng việc áp dụng tập quán như vậy làphù hợp với nội dung của vụ tranh chấp, và cho rằng việc tòa án áp dụng tập quán như vậy làđúng đắn bởi đáp ứng đầy đủ các điều kiện như: thứ nhất , v ăn bản quy phạm pháp luật chưaquy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ. - và thứ ba, tập quán không trái với pháp luật và đạo đức xã hội 11 . - Việc xem tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật là đúng đắn. - Tuynhiên việc xác định các điều kiện để áp dụng tập quán và vấn đề đánh giá có đáp ứng được cácđiều kiện áp dụng tập quán hay không cần phải được suy xét hết sức thận trọng.Có lẽ việc áp dụng tập quán trong vụ “Cây chà 19 tiếng” như trên là trái với nguyên lý căn bảncủa luật tài sản của Việt Nam. - thừa nhận quyền tự do khai thác địa điểm đặt cây chà cụ thể củ a ông Thanh bởi ông Hùng đã từ bỏ hay định đoạt quyền loại trừ của mình hơn ba tháng theo tập quán. - Tòa án Việt Nam thừa nhận quyền loại trừ của một người được thiết lậptheo tập quán như vậy trên tài sản thuộc sở hữu toàn dân hay tài sản chung phải chăng là hợplý? Giả sử ở một làng nọ có một cánh đồng cỏ là tài sản chung của cả làng. - Như vậy có thể nói đó là một sự bất công, có nghĩa là lấy một lợi ích chungcho một cá nhân. - Đặc biệt trong vụ án “Cây chà 19 tiếng này” còn nhiều vấn đề cần phải đặt rađối với việc xác định có hay không một tập quán như vậy (mà sẽ được đề cập phần nào dướiđây). - Trong pháp luật Anh, vụ Mercer v. - Tòa án đã thừa nhận quyền phơi lưới có tính cách riêng biệt của cácngư dân nói trên xuất phát từ việc xem phơi lưới như vậy là một tập quán của địa phương. - Tuynhiên việc xác định một quy tắc tập quán được áp dụng trong pháp luật Anh phải thỏa mãn cácđiều kiện như: (1) không được bất hợp lý. - Việc áp dụng các quy tắc tập quán hay thói quen ứng xử liên quan tới việc chứng minh các quytắc đó. - Trong vụ “Cây chà 19 tiếng” tòa án đã chấp nhận quy tắc tập quán qua ý kiến của PhạmCông Thanh Hà (người của Ban Hải sản thị trấn Long Hải, huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa - VũngTầu). - Tuy nhiên tòa án đã không xem xét một cách thỏa đáng việc chứng minh tập quán ngược lạicủa nguyên đơn. - “Biên bản xác minh” được lập giữa Kiểm sát viên Trần Thị Kim Cương và PhạmCông Thanh Hà vào ngày thể hiện có một tập quán trong việc đánh bắt hải sản bằnglưới rút tại địa phương là tài công ghe đánh bắt hải sản có quyền lựa chọn vị trí bỏ cây chà và địnhđoạt việc đánh bắt hải sản, còn chủ ghe chỉ có quyền định đoạt đối với những công việc trên bờnhư buôn bán cá, chứ không có quyền buộc tài công phải đánh bắt ở điểm này hay điểm khác.Thế nhưng trong đơn xin tái thẩm sau khi có Quyết định giám đốc thẩm số 93/GĐT -DS ngày nguyên đơn Chiêm Thị Mỹ Loan cho rằng tòa án áp dụng tập quán không đúng với lậpluận như sau: “Tập quán địa phương không hề có tập quán “tài công là người có quyền chọn và cho ngườikhác điểm đánh bắt cá” mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận, phương thức đầu tư của chủ ghe,tạo thành một thông lệ quan hệ giữa người đầu tư (chủ ghe) và tài công, ngư dân (bạn ghe). - Vìnếu có một tập quán tài công muốn cho ai thì cho, muốn bán cho ai địa điểm đánh bắt cá… thìsẽ không còn chủ ghe nào đầu tư, không còn ai dám mướn tài công. - Những vấn đề pháp lý cần tiếp tục nghiên cứu từ việc thừa nhận tập quán pháp Thực trạng trên cho thấy có các vấn đề pháp lý cần phải đặt ra như sau: Ai phải chứng minhquy tắc tập quán và chứng minh như thế nào? Nếu có sự khác nhau trong việc chứng minh quy tắc tập quán giữa các bên liên quan, thì giải quyết như thế nào? Trong trường hợp có sự nhầm lẫnvề tập quán pháp thì nhầm lẫn như vậy có được chấp nhận không và giải pháp cho các trườnghợp nhầm lẫn là gì? Cần nhìn nhận như thế nào về tiền lệ được tạo ra từ việc áp dụng quy tắc tậpquán để giải quyết một vụ tranh chấp? và tập quán có thứ tự ưu tiên như thế nào trong các loạinguồn khác của pháp luật? Có một nhận định đáng lưu ý là khó có thể hiểu được cơ sở của tập quán bởi nó xuất phát từthực tiễn và nhiều khi nó có khuynh hướng ngược lại với một thói quen nào đó cũng được coi làtập quán 15 . - Vì vậy, việc chứng minh hay viện dẫn tập quán gặp phải những khó khăn nhất địnhở nước ta hiện nay trong tình trạng không có những khảo cứu tương đối đầy đủ và kỹ lưỡng vềcác tập quán. - Nếu có các công trình nghiên cứu về tập quán nào đó thì chúng có thể mang nặnghơi hướng của các công trình nghiên cứu lịch sử hoặc dân tộc học…, chứ không phải hướng tớitập quán pháp. - Tuy nhiên, kinh nghiệm lịch sử và kinh nghiệm từ bên ngoài về pháp luật có thểcho chúng ta những gợi ý đáng kể.Thông thường bên viện dẫn sự tồn tại của bất kỳ quy tắc tập quán hay thói quen ứng xử nàocó nghĩa vụ chứng minh nó 16 . - Việc chứng minh này có thể dựa vào các tài liệu lưu giữ tập quán,dựa vào nhân chứng hay các giám định viên hoặc chuyên gia 17 . - Khi chứng minh phải làm rõđược rằng quy tắc tập quán đó đáp ứng được các điều kiện sau: (1) tồn tại liên tục trong mộtkhoảng thời gian nhất định. - (6) phù hợp với các quy tắc tập quán khác. - và (7) không chống lại cácquy định của văn bản pháp luật. - Các điều kiện phải được làm thỏa mãn khi chứng minh như vậylà hệ quả tất yếu của các đặc tính hay yếu tố của tập quán pháp mà đã được nghiên cứu ở trên. - Tuy nhiên, nếu bên chứng minh tập quán bị phản chứng thì cần có một cơ chếđể xác định việc có hay không quy tắc tập quán như vậy. - Kinh nghiệm của pháp luật Pháp có thể cho chúng ta một gợi ý nào đó. - Về việc áp dụng tập quán thương mại, pháp luật của Pháp chiara hai trường hợp: Thứ nhất , nếu hai bên đương sự trong quan hệ hợp đồng làm cùng mộtngành nghề kinh doanh mà không dẫn chứng được rõ ràng một quy tắc tập quán thì mặc nhiênđược xem là căn cứ vào đó. - và thứ hai , nếu họ không làm cùng một ngành nghề, thì lý lẽ củabên này cho rằng không biết tới tập quán của bên kia có thể được chấp nhận, trừ khi bên kiaxuất trình trước tòa án giấy xác nhận của Phòng Thương mại hoặc của nghiệp đoàn về thóiquen ứng xử liên quan 19 . - Vấn đề chứng minh và phản chứng minh còn liên quan tới các điềukiện mà bên dẫn chứng tập quán phải làm thỏa mãn trong hoạt động chứng minh của mình. - Việcnại ra tập quán hay thói quen ứng xử có thể được tự do, nhưng việc thẩm tra của tòa án là hếtsức cần thiết. - Như vậy qua các nghiên cứu này có thể thấy trong vụ “Cây chà 19 tiếng”, tòa ánchưa xem xét một cách thỏa đáng quy tắc tập quán được áp dụng. - Trong các giao dịch, nhầm lẫn có thể phải kể cả trường hợp nhầm lẫn về luật. - Nhiều trườnghợp nhầm lẫn về các quy tắc tập quán có thể xảy ra. - Unidroit hiện nay có suy tính rằng: các hệ thống pháp luật hiệnđại ngày càng phức tạp gây khó khăn lớn cho thương mại quốc tế, nên định hướng là: sự nhầmlẫn về tình tiết của hợp đồng hoặc về pháp luật dẫn tới việc hình dung sai về tương lai của hợp đồng thì các quy định về nhầm lẫn được áp dụng 20 . - Như vậy sự nhầm lẫn này có thể vẫn phảitính đến, tuy nhiên phụ thuộc vào sự phân loại tập quán. - Gánh nặng chứng minh trong trườnghợp này do người nại ra sự nhầm lẫn chịu. - Khi áp dụng tập quán có thể tạo ra tiền lệ, chẳng hạn phán quyết của tòa án trong vụ “Câychà 19 tiếng” có thể tạo ra tiền lệ cho vấn đề đại diện - một chế định được xem là trung tâm củaluật tư mà nhà làm luật Việt Nam có khuynh hướng kiểm soát chặt chẽ bằng các quy định củavăn bản quy phạm pháp luật để bảo vệ quyền của người được đại diện. - Vì vậy khi áp dụng tậpquán thẩm phán cần có tầm nhìn rộng ra cả các chế định pháp luật khác. - Khi giới thiệu về luậttư ở Québec (Canada) các nhà luật học so sánh có tiếng nhận định rằng, khó có thể tuyên bốvắn tắt vị trí của tập quán pháp trong thứ tự các loại nguồn pháp luật tại đây 21 . - Các nền tài phán khác nhau cũng có những quan niệm khác nhau về vấn đề thứ tự như vậy. - Bộ luật Thương mạiCzech 1996 tại Điều 1 có các quy định về phạm vi của Bộ luật Thương mại và thứ tự ưu tiên cácloại nguồn như sau: “(1) Bộ luật này quy định về quy chế thương nhân, quan hệ hợp đồng thương mại, và mộtsố quan hệ khác liên quan tới các hành vi thương mại. - (2) Các quan hệ pháp lý được đề cập tới tại khoản 1 nói trên phụ thuộc vào các quy định củaBộ luật này. - Nếu chứng minh được không thể giải quyết vấn đề nào đó theo các quy định của Bộluật này, thì giải quyết theo các quy định của Bộ luật Dân sự. - Nếu vấn đề như vậy không thểđược giải quyết theo các quy định của Bộ luật Dân sự, thì phải được xem xét phù hợp với thóiquen thương mại, và trong trường hợp không có thói quen đó, thì phải theo các nguyên tắc củaBộ luật này”. - Bộ luật Thương mại Nhật Bản 1899 tại Điều 1 đưa ra một thứ tự ưu tiên các loại nguồn khácvới quan niệm trên của Cộng hòa Czech. - Điều luật này xác định nếu vấn đề thương mại màkhông được Bộ luật Thương mại quy định thì áp dụng luật tập quán thương mại. - và nếu khôngcó một luật tập quán như vậy thì áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự. - Các quy định này cólẽ xuất phát từ việc phân biệt khá rõ giữa luật dân sự và luật thương mại, và coi các quy tắc củaluật thương mại là tổng thế các quy tắc được chứa đựng trong các loại nguồn khác nhau (cónghĩa là văn bản quy phạm do cơ quan lập pháp làm ra và tập quán pháp). - Bộ luật Dân sự Cộnghòa Czech có khuynh hướng coi tập quán hay thói quen thương mại chỉ là một loại nguồn bổsung cho các văn bản quy phạm pháp luật, và đề cao mối quan hệ rất gần gũi giữa đạo luật dânsự và đạo luật thương mại. - “Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật” của Trường Đại học LuậtHà Nội, sau khi luận giải về nguồn gốc và vai trò của tập quán pháp, cho rằng: “Vì vậy, về mặtnguyên tắc, hình thức tập quán pháp không có khả năng thể hiện được bản chất của pháp luậtxã hội chủ nghĩa, không thể trở thành một hình thức cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa”.Bên cạnh đó, Giáo trình này cũng nhắc tới trong thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội, cónhững tập quán tiến bộ thể hiện truyền thống và đạo đức dân tộc được Nhà nước xã hội chủnghĩa tôn trọng và tạo điều kiện cho chúng phát huy tác dụng 22 . - Tuy nhiên, các nhà luật học so sánh ở Hoa Kỳ tóm lược, trong học thuyết về nguồn của phápluật theo truyền thống Civil Law, tập quán pháp thường được xếp là một loại nguồn chính yếu củapháp luật, nhưng bị xem nhẹ trong thực tiễn 23 . - Vấn đề là luật thương mại có nguồn gốc từ các quytắc tập quán của các thương nhân. - Nhưng khi được pháp điển hóa phần nào, người ta vô tình đãquên đi nguồn gốc của các quy tắc đó và cả các quy tắc tập quán khác. - Brierley đã nhắc nhở rằng, tập quán có vai trò ảnh hưởng lớntrong tất cả các hệ thống pháp luật. - và trong quá trình phát triển và áp dụng pháp luật, các nhà làmluật, các thẩm phán hay các tác giả, như một vấn đề thực tế, nhiều hay ít đều bị dẫn dắt bởi ýtưởng và tập quán của cộng đồng. - Hai ông còn cho rằng, trong quan niệm về pháp luật theotrường phái của Mác, tập quán cũng có vai trò tương tự bởi nội dung của pháp luật do điều kiệnsinh hoạt vật chất tạo thành kết cấu hạ tầng quyết định 24 . - Kinh nghiệm về luật thương mại của Hoa Kỳ cho thấy vai trò to lớn của tập quán pháp trongviệc phát triển thương mại. - Mục đích, chính sách và hướng giải thích của Bộ luật Thương mạiNhất thể (UCC) ở xứ sở này là: (1) đơn giản hóa, minh bạch hóa và hiện đại hóa pháp luật điềuchỉnh các giao dịch thương mại. - (2) cho phép mở rộng hoạt động thương mại thông qua tậpquán, thói quen ứng xử và thỏa thuận giữa các bên. - và (3) nhất thể hóa pháp luật giữa các nền tài phán khác nhau 25 . - N hư vậy, tập quán và thói quen ứng xử ở Hoa Kỳ có vai trò là một chínhsách lớn trong việc thúc đẩy thương mại. - Nó được kết hợp nhuần nhuyễn với pháp luật hiện đạitrong một chỉnh thể để bổ khuyết cho nhau, một mặt nhằm đáp ứng các nhu cầu của xã hội hiệnđại, mặt khác giữ vững sự ổn định. - Ngày nay có nhiều công trình nghiên cứu về tập quán phápở tầm cỡ lý luận lớn và chuyên sâu. - Benson đã phân chia pháp luậtthành hai loại là độc đoán pháp và tập quán pháp. - Tập quán pháp được thừa nhận rộng rãi bởi mỗi thành viên trong cộngđồng có tập quán đó ý thức được lợi ích của mình trong việc ứng xử phù hợp với ước muốn củathành viên khác và đổi lại các thành viên khác cũng ứng xử phù hợp với ước muốn của anh ta.Như vậy tập quán pháp phát triển trên nền tảng có đi có lại 27 . - Điều đó cho thấy tập quán mangtrong mình nó yếu tố dân chủ sâu sắc hơn luật thành văn, và đưa ra những gợi ý rất hữu ích choviệc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật. - Muốn cho các quy định của văn bản pháp luật đivào đời sống hay được sự thừa nhận của người dân thì việc xây dựng chúng cần dựa trênnhững chính sách pháp luật cân đối tối đa các lợi ích của mỗi và mọi người mà phần nào đó thểhiện dưới dạng đồng thuận xã hội, và bản thân chính sách đó chỉ có thể có được khi mọi ngườidân đều có thể tham gia vào quy trình đưa ra sáng kiến và thiết kế chính sách. - Để thấy rõ hơnvai trò của tập quán trong mối liên hệ với đạo luật, có thể đề cập tới nhận định rằng một khi tậpquán có giải pháp ngược lại với đạo luật thì có thể xem đạo luật đó đã lỗi thời 28 , có nghĩa là khiđạo luật lỗi thời thì tập quán lên tiếng.Thứ bậc ưu tiên áp dụng của tập quán pháp nhiều khi còn vượt trên văn bản pháp luật.Chẳng hạn ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng Bộ luật Dân sự đối vớinhững vấn đề mà đã được tập quán địa phương điều tiết 29 . - Thực tiễn áp dụng Công ướcViên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980 cho thấy trong một số trường hợp tập quán vàthói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc tế 30 . - Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 tại Điều thứ 1453 đã cho phép duy trì một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít người ở phía Bắc, có nghĩa là tập quán pháp trongchừng mực nào đó theo Bộ luật này có thứ tự ưu tiên áp dụng cao hơn đạo luật. - Trên mảnh đất Việt Nam có nhiều dân tộc anh em đang sinh sống với những nét văn hóariêng được duy trì phần nào bởi các tập quán. - Việc giữ gìn bản sắc văn hóa dân tộc, sựnghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa và hội nhập quốc tế do Đảng khởi xướng đã đượcđưa vào các quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp trong Nghị quyết số 48 - NQ/TW củaBộ Chính trị. - Vì vậy trước hết cần thay đổi quan niệm về tập quán pháp trong lý luậnpháp luật ở Việt Nam hiện nay, đặc biệt phải làm rõ mối quan hệ giữa tập quán pháp vànguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. - Các vấn đề pháp lý nêu trên cần phải được ng hiên cứu cụ thể hơn và triển khai đầy đủ, cùng với việc nghiên cứu áp dụng tiền lệ pháp. - Ở đâykhông thể bỏ qua việc giám sát chặt chẽ việc áp dụng tập quán pháp để bảo đảm cụ thểhóa nghiêm chỉnh và đúng đắn quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp của Nghị quyết số 48- NQ/TW của Bộ Chính trị. - (1) Bộ Chính trị, Ban Chấp hành Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam, Nghị quyết 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Mục II, điểm 6. - (2) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại - Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2007, tr. - (9) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb. - (1 7) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb. - (20) Unidroit, Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, bản dịch tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ chức quốc tế Pháp ngữ, Nxb. - (28) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, 2000, tr
Xem thử không khả dụng, vui lòng xem tại trang nguồn hoặc xem
Tóm tắt